Apelação Cível Nº 5014805-93.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MIRIAM TERESINHA JUNGES GIEHL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Miriam Teresinha Junges Giehl e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, a partir da data da perícia oficial (16/04/2019), até o prazo de um ano a contar da publicação da decisão de primeiro grau. Em face da sucumbência recíproca, a parte autora foi condenada ao pagamento de 40% das custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da justiça gratuita. O INSS, por sua vez, foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 2 - SENT6).
A autora insurgiu-se, inicialmente, em relação ao termo inicial de concessão do benefício, sustentando que faz jus ao auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (13/09/2018), pois, àquela época, já se encontrava incapacitada para o trabalho em virtude da moléstia psiquiátrica. Requereu, ainda, o afastamento da sucumbência recíproca e a incidência dos juros moratórios a contar da citação, nos termos da Súmula 204 do STJ (Evento 2 - APELAÇÃO7).
O INSS sustentou, preliminarmente, que não há interesse de agir, pois a incapacidade constatada está relacionada a quadro psiquiátrico de depressão, patologia diversa daquela informada em âmbito administrativo (dor em membro - CID M796). Arguiu, como prejudicial de mérito, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da presente ação. No mérito, requereu a reforma da sentença para que seja fixada a data de cessação do benefício (DCB) no prazo de quatro meses, conforme estimado pelo perito. Por fim, postulou a concessão de efeito suspensivo ao recurso (Evento 2 - APELAÇÃO8).
Com contrarrazões, apresentadas somente pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Prescrição
A presente ação foi ajuizada em 24/12/2018 e o requerimento administrativo foi formulado em 13/09/2018. Portanto, não há parcelas prescritas.
Interesse de agir
Tem razão o INSS ao alegar que não há pretensão resistida em relação à moléstia atestada pelo perito judicial (Evento 2 - LAUDO3), pois o quadro de depressão (CID F33) não fez parte do pedido administrativo, no qual a segurada apontou somente problemas ortopédicos (dor em membro - CID M79.6).
Com efeito, em hipóteses análogas à presente, a 5ª Turma tem mantido o entendimento de que não existe interesse de agir no caso de ser apontada, por iniciativa do perito, outra doença que não foi levada ao conhecimento da Administração. Isso porque não se pode presumir que o INSS fosse indeferir o requerimento, acaso tivesse sido formulado sob patologia diversa.
Nesse sentido (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NOVA PERÍCIA. DOENÇA DIVERSA. INTERESSE DE AGIR. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91. 3. Não comprovada a incapacidade laborativa, a autora não faz jus ao benefício pleiteado. 4. Nas ações intentadas após o julgamento do Tema 350 pelo STF em repercussão geral em 09/2014, o qual determinou a necessidade de prévio requerimento administrativo, a alegação de doença diversa da que fundamentou o pedido perante o INSS caracteriza falta de interesse de agir. Descabida a realização de nova perícia por outro especialista. 5. Majorada em 20% a verba honorária fixada na sentença, observados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do CPC/2015. Exigibilidade suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida." (5000041-24.2020.4.04.7115 , 5ª Turma TRF4, relatora Juíza Gisele Lemke)
Assim, deve ser acolhida a preliminar, ficando prejudicada a análise dos demais pontos da apelação do INSS e o julgamento da apelação da parte autora.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Considerando o resultado do julgamento em desfavor da parte autora, invertem-se os ônus sucumbenciais.
Responderá pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por acolher a preliminar de ausência de interesse de agir, invertendo os ônus sucumbenciais, ficando prejudicada a análise dos demais pontos da apelação do INSS e o julgamento da apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002250157v12 e do código CRC 121b6200.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5014805-93.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MIRIAM TERESINHA JUNGES GIEHL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. DEPRESSÃO. PATOLOGIA DIVERSA. INTERESSE DE AGIR NÃO CONFIGURADO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Nas ações ajuizadas após o julgamento do Tema 350 pelo STF, em sede de repercussão geral, em 09/2014, a alegação de doença diversa da que fundamentou o pedido perante o INSS caracteriza falta de interesse de agir, havendo necessidade de novo pedido administrativo.
3. Invertidos os ônus sucumbenciais em desfavor da parte autora, ficando mantida a concessão da AJG.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher a preliminar de ausência de interesse de agir, invertendo os ônus sucumbenciais, ficando prejudicada a análise dos demais pontos da apelação do INSS e o julgamento da apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de dezembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002250158v3 e do código CRC 29f8a6ce.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020
Apelação Cível Nº 5014805-93.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: MIRIAM TERESINHA JUNGES GIEHL
ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)
ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/12/2020, às 00:00, a 17/12/2020, às 14:00, na sequência 35, disponibilizada no DE de 30/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, INVERTENDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS, FICANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS PONTOS DA APELAÇÃO DO INSS E O JULGAMENTO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/12/2020 04:00:58.