Apelação Cível Nº 5024058-08.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ZULANE MARASCA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Zulane Marasca interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, desde a cessação administrativa (09/06/2018) até a efetiva recuperação. O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, sendo dispensado o pagamento das custas processuais, por força de lei. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios (Evento 5 - SENT7, fls. 15 e ss.).
Sustentou, em síntese, que tem direito à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, por ser portadora de patologia psiquiátrica de difícil controle que a incapacita em caráter permanente para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência. Registrou, ainda, que permaneceu afastada do trabalho durante longo período (desde 21/03/2011) e que as condições pessoais (como idade e escolaridade) lhe são desfavoráveis. Requereu, por fim, a fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da condenação ou em percentual a ser fixado na fase de liquidação (Evento 8 - APELAÇÃO1).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, cabe referir que a autora, atualmente com 57 anos de idade (nascida em 09/12/1962), é contribuinte individual (CNIS - Evento 5 - OUT5) desde 01/09/2007, e verteu recolhimentos nessa condição até 31/03/2013. Antes disso, seu vínculo para com a previdência era como facultativo (01/06/2005 a 30/09/2005 e 01/03/2006 a 31/03/2006), havendo ainda recolhimentos como empregado, desde o ano de 1978.
Cumpre observar, ainda, que a requerente recebeu benefício de auxílio-doença, em virtude de patologia psiquiátrica, nos períodos de 21/03/2011 a 01/10/2011 (NB 545.665.858-1) e de 02/07/2012 a 09/06/2018 (NB 600.317.926-4), observando-se que este último foi concedido judicialmente.
Discute-se acerca da possibilidade de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 29/05/2019 por especialista em psiquiatria (Evento 5 - REPLICA6, fls. 18 e ss.), a última atividade laborativa exercida pela autora foi como cozinheira, durante cinco anos. As queixas apresentadas por ela foram de desânimo, choro frequente e por qualquer motivo, dores no corpo, tremores e muita tristeza. Referiu recorrências dos sintomas, sendo as piores há 14 anos, quando o enteado se matou, há 7 anos, quando o pai morreu, e recentemente. Atualmente, faz uso de medicamentos estabilizadores de humor.
O diagnóstico foi de transtorno depressivo recorrente, atualmente em episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos (CID 10 F33.2). Segundo o perito, o quadro acarreta incapacidade laborativa de caráter temporário, pois há perspectiva de melhora mediante adequação do tratamento. Confira-se:
B) Conclusões
- Existe incapacidade laboral total e temporária.
(...)
- A DII é meio de 2018, conforme anamnese, exame do estado mental e documentos médicos anexados ao processo e apresentados na perícia, sendo ininterrupta desde então.
- Existe possibilidade de cessação da incapacidade em ... meses, caso o tratamento seja adequado à doença da autora.
- A incapacidade decorre do agravamento da patologia com surgimento de sintomas incapacitantes em quadro descompensado.
- A incapacidade é temporária, pois os sintomas incapacitantes são passíveis de remissão com tratamento adequado.
- O tratamento é medicamentoso, não sendo necessário cirurgia ou transfusão.
Extrai-se do teor do laudo pericial, conforme transcrição acima, que a incapacidade é de cunho temporário. No ponto, não há prova de que a incapacidade seja de caráter definitivo, devendo-se destacar que os atestados médicos particulares juntados pela parte autora fazem referência à possibilidade de tratamento (Evento 5 - INIC3, fls. 3 e 4).
No que diz respeito ao argumento constante nas razões de apelação no sentido de que esteve afastada do mercado de trabalho desde 2011, tendo realizado tratamento sem obter melhora, cumpre observar que não há, nos autos, atestados ou receituários médicos que demonstrem que a autora efetivamente possuiu acompanhamento psiquiátrico ou fez uso de medicação contínua durante todo o período em que esteve em gozo de auxílio-doença. Os atestados médicos que instruem a inicial são datados de 23/05/2018 e 07/08/2018 (Evento 5 - INIC3, fls. 3 e 4), não havendo documentos anteriores que comprovem que foram esgotadas as medidas terapêuticas aplicáveis ao caso, razão pela qual deve ser prestigiada a conclusão do perito. Por fim, ainda que o expert não tenha expressamente indicado o prazo estimado para a recuperação, tal situação não autoriza, por si só, a concessão da aposentadoria por invalidez.
Diante da perspectiva de recuperação da capacidade laborativa, não há como conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, visto que esse benefício tem como um de seus requisitos a constatação da incapacidade permanente. Cumpre salientar que a concessão do auxílio-doença não impede que, no futuro, esse benefício venha a ser convertido em aposentadoria por invalidez, se ficar demonstrado que a incapacidade tornou-se permanente e total.
Assim, fica mantida a sentença, no ponto, negando-se provimento à apelação.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários advocatícios
Segundo entendimento já consolidado no âmbito desta Corte, nas ações previdenciárias de normal complexidade, os honorários podem ser fixados desde já, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte). Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. DATA DE CESSAÇÃO. HONORÁRIOS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 3. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado por tempo indeterminado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 4. Diante da prova da inaptidão temporária para o trabalho habitual, deverá ser concedido o auxílio-doença pelo prazo indicado pelo perito no laudo. 5. Honorários sucumbenciais fixados no percentual de 10% e de acordo com o estabelecido nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte. (TRF4 5033443-48.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 12/07/2019)
No ponto, deve-se dar provimento à apelação, fixando-se os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, a fim de estabelecer desde já o percentual e a base de cálculo dos honorários de sucumbência, bem como, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002235227v31 e do código CRC d545360d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024058-08.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ZULANE MARASCA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA e APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. transtorno depressivo recorrente. CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Não tem direito à aposentadoria por invalidez, mas a auxílio-doença, o segurado que apresenta incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional, total ou parcialmente.
3. As condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e experiência profissional) influenciam na definição da dimensão da incapacidade, total ou parcial, mas não a distinguem em sua duração (permanente ou temporária).
4. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
5. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).
6. Honorários sucumbenciais estabelecidos no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas e de acordo com o disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, a fim de estabelecer desde já o percentual e a base de cálculo dos honorários de sucumbência, bem como, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de dezembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020
Apelação Cível Nº 5024058-08.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: ZULANE MARASCA
ADVOGADO: PAULO ANTÔNIO GABBARDO (OAB RS065844)
ADVOGADO: FABIANO CESAR SIQUEIRA (OAB RS058708)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/12/2020, às 00:00, a 17/12/2020, às 14:00, na sequência 190, disponibilizada no DE de 30/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, A FIM DE ESTABELECER DESDE JÁ O PERCENTUAL E A BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, BEM COMO, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/12/2020 04:00:58.