PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. ÓBITO DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO, ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009691-13.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIZ GERMANO WEBER (Sucessão)

APELANTE: TERESINHA KRAEMER (Sucessor)

APELANTE: MARCOS ELIAS WEBER (Sucessor)

APELANTE: MARCIO JACOB WEBER (Sucessor)

APELANTE: MARCIA TERESINHA WEBER (Sucessor)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Luiz Germano Weber (sucessão) interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em seu favor, a partir da data da realização da perícia médica (06/02/2018), condenando o INSS ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas (IPCA-E) e com juros (6% ao ano). A sucumbência foi recíproca, condenando-se o autor a pagar 40% das custas e 10% a título de honorários advocatícios ao INSS, a incidir sobre o valor da causa atualizado. Já o INSS foi isento em relação às custas, condenado a pagar as despesas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. A exigibilidade dos valores devidos pelo autor foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (ev. 3 - SENT20).

Argumentou que a sentença merece reforma em relação à DIB do auxílio-doença, já que, um mês após a perícia (06/02/2018), o autor faleceu (25/03/2018), o que comprova que estava gravemente doente desde a DER (06/02/2017). Destacou que o falecimento se deu por ser portador de tumor maligno no esôfago, o que levou ao quadro de desnutrição, conforme constou na certidão de óbito (ev. 3 - APELAÇÃO21).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se acerca da data de início do auxílio-doença, alegando os sucessores da parte autora que esta já se encontrava incapacitada quando ingressou com o requerimento administrativo (06/02/2017). Todavia, o magistrado a quo fixou a DIB na data da perícia judicial (06/02/2018) e, aproximadamente um mês após, ocorreu o óbito (25/03/2018).

Não há discussão acerca da qualidade de segurado e carência, matéria incontroversa entre as partes.

De acordo com as informações extraídas do laudo (ev. 3 - LAUDOPERIC17), o autor sempre foi agricultor e, quando da realização do exame médico pericial, estava com 59 anos de idade. Relatou ao perito sofrer de dor lombar, iniciada há aproximadamente seis meses, sem história de trauma local. Do teor do laudo, deve-se destacar:

Ao exame: A inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. Apresenta tumoração cutânea ao nivel dos processos espinhosos de L3- L4, com aproximadamente 5 cm de diâmetro. Hã secreção purulenta local. A palpação nega dor lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simetricos. Laseg negativo. Ângulo popliteo de 20°, bilateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.

[...]

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 59 anos de idade, com quadro de espondiloartrose lombar. Não apresenta restrições laborais decorrentes à espondiloartrose verificada. Há indicação cirúrgica para a lesão verificada na coluna lombar. Deverá manter-se afastado do labor pelo periodo estimado de 60 dias para a realização do tratamento indicado para o caso (ressecção cirúrgica da lesão tumoral apresentada).

Questionado especificamente sobre o que provocava a incapacidade, assim respondeu (quesito 5 do INSS): Apresenta quadro de tumoração na região lombar. CID-10 D23 (provável). De origem tumoral.

Após análise do laudo pericial e dos documentos que instruem o feito (esses contemporâneos ao ajuizamento da ação, em 2017), fica claro que, os problemas havidos por ortopédicos ( por causa da dor na área da coluna vertebral), em verdade, eram causados pela lesão neoplásica que se descobriu no esôfago após o óbito, sobre a qual ainda não se tinha notícia (por ausência de investigação médica adequada e exames de imagem mais atualizados) na data em que o autor se submeteu à perícia.

Todavia, fica claro que os sintomas e o diagnóstico são condizentes com a causa da morte, e por isso o autor faz jus à concessão do auxílio-acidente até a data do óbito.

Em relação à DIB, os sucessores requerem que seja estabelecida na data de entrada do requerimento (06/02/2017) e o magistrado a fixou na data da perícia judicial (06/02/2018).

Deve o caso receber solução diversa da que foi apresentada na sentença, porque a incapacidade não pode ser afirmada na data do laudo pericial. Doença desta natureza não afasta a necessidade de o autor usufruir de tempo para realizar tratamento mínimo, ainda que de índole paliativa.

Também, de outro modo, se pode concluir no mesmo sentido, que a incapacidade não poderia preexistir apenas pouco mais de um mês antes da data do óbito (o autor faleceu em março e a prova pericial fora produzida em fevereiro de 2018). A neoplasia maligna, associada à doença ortopédica, não poderia evoluir em período aproximado de trinta dias para dar origem, somente a partir daí, a incapacidade.

Demais disso, o que é muito importante registrar, o autor, com a petição inicial, já apresentava comprovação de estar bastante enfermo, de acordo com o atestado médico de 26 de agosto de 2016 (cf. evento 3 - ANEXOPET4), no qual estava escrito:

Paciente com severa artrose coluna lombar com importante diminuição discal em L5-S1, com dor irradiada ao MIE, lasegue positivo, formigamento face lateral da perna esquerda e diminuição da força muscular. Possui tb. séria deficiência vascular junto a perna e pé esquerdo que também comprometem sua capacidade laboral. Sem condições de trabalho por prazo mínimo de 6 meses.

Por uma ou por outra patologia, ou por ambas associadas a um mesmo quadro de saúde, a incapacidade estava presente já na data do requerimento administrativo, apresentado em 31 de outubro de 2016 e indeferido em 6 de fevereiro de 2017.

Assim, considerado devido o auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, deve ser provido o recurso.

Consectários legais

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários advocatícios

Considerando o resultado do julgamento, afasta-se a sucumbência recíproca.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, pagará o INSS ao patrono da parte autora o montante de 10% sobre o valor da condenação e de acordo com o disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais, afastar a sucumbência recíproca e isentar o INSS no que diz respeito ao recolhimento das custas.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002071585v25 e do código CRC 53cb10e5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009691-13.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUIZ GERMANO WEBER (Sucessão)

APELANTE: TERESINHA KRAEMER (Sucessor)

APELANTE: MARCOS ELIAS WEBER (Sucessor)

APELANTE: MARCIO JACOB WEBER (Sucessor)

APELANTE: MARCIA TERESINHA WEBER (Sucessor)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA e APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. ÓBITO DURANTE A TRAMITAÇÃO DO FEITO, DIAS APÓS A PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL. SIMILARIDADE DOS SINTOMAS DE DOENÇAS DIVERSAS. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA AFASTADA. CUSTAS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Tem direito à concessão de auxílio-doença o segurado que apresentar incapacidade temporária por doença diversa da que constou do processo administrativo, diagnosticada no momento do óbito, e que cause sintomas parecidos.

3. Diante de prova no sentido de que o autor, falecido aproximadamente um mês após a perícia, padecia de dores em região da coluna vertebral, causadas por neoplasia diagnosticada no momento do óbito, em momento anterior ao exame médico, é devido o auxílio-doença desde a DER.

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

5. Afastada a sucumbência recíproca. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, arcar com as despesas processuais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, adequar os consectários legais, afastar a sucumbência recíproca e isentar o INSS no que diz respeito ao recolhimento das custas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002071586v10 e do código CRC a02148bc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020

Apelação Cível Nº 5009691-13.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: LUIZ GERMANO WEBER (Sucessão)