Apelação Cível Nº 5004395-21.2018.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA LUCI CAVALHEIRO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Maria Luci Cavalheiro interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento dos honorários periciais, suspensa a exigibilidade em face da gratuidade da justiça concedida ().
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício, posto que a incapacidade está comprovada, uma vez que anexou documentos médicos que atestam as enfermidades de que está acometida. Aduziu que os pareceres periciais realizados no curso do processo contrariam a documentação médica apresentada, que comprovam a sua incapacidade. Defendeu que é possível constatar a simplicidade dos laudos anexados pelos peritos, que não traduzem a gravidade do seu quadro clínico. Alegou que não há como atrelar a DII, em vista de uso de medicamentos imunossupressores, tão somente ao primeiro caso de coronavírus notificado pelas autoridades e divulgado pela mídia, mas sim à data de quando o vírus começou a circular no país, que conforme demonstra estudo, ocorreu em novembro de 2019 ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, 60 anos, do lar, relatou que há 29 anos vem perdendo os movimentos das pernas e a visão. Queixou-se de dores intensas, que iniciam na nuca e irradiam-se aos ossos das pernas. Referiu que, no início, era diagnosticada com dores nos rins e, em 2005, foi diagnosticada com espondilite e que, na presente data, os sintomas estão mais acentuados. Aduziu melhora da acuidade visual com o início do tratamento para espondilite. Esteve em benefício previdenciário em meados de 2005, 2017 e 2018. Há 3 ou 4 anos, sofreu fratura em punho direito. Em 11/2017, foi submetida a procedimento cirúrgico em ombro direito e em 04/2018 à cirurgia de varizes. Está em tratamento para lesão em dedo de pé direito, foi diagnosticada com dermatomicose. Mantém tratamento medicamentoso para hipertensão arterial, depressão e dores articulares. Faz uso dos seguintes medicamentos: losartana, neozine, citalopram e infiximabe. Realiza fisioterapia, 2 sessões por semana.
A perícia médica, realizada por médica do trabalho, datada de 18/03/2019 (), concluiu que a autora tem quadro de espondilite anquilosante, tendinose nos ombros e episódios depressivos.
No laudo pericial constou:
No exame clínico, à inspeção, apresentou-se em bom estado geral, lúcida, orientada, coerente, informa bem. Cooperativa ao exame, vestida adequadamente. Fácies atípica. Marcha sem restrições. TA - 130/80 mm de Hg. Altura- 1,54 m Peso- 83 Kg Usa lentes.
Apresenta cicatriz cirúrgica bem constituída em face anterior do ombro direito. Apresenta limitação da flexão e abdução dos ombro direito com média repercussão. Tem diminuição de força muscular em membro superior direito com grande repercussão e esquerdo com pequena repercussão. Os membros inferiores são simétricos, sem atrofia muscular. Tem curativo oclusivo em segundo dedo do pé direito. Referiu dor ao mobilizar membros inferiores. Sobe e desce da mesa de exames sem dificuldade. Alegou dor à lateralização do tronco. Teste de Adams prejudicado devido a dificuldade apresentada pela periciada de flexionar a coluna lombar.
A médica perita refere que autora, com 58 anos de idade, encontra-se em tratamento reumatológico com uso de medicamentos para espondilite. Tem tendinose em ombros e faz uso de medicamentos para depressão. Atualmente as patologias estão controladas. Não apresenta incapacidade para o exercício da função declarada (dona de casa) ou para atividades de vida independente.
No exame psiquiátrico (), realizado por médico psiquiatra, datado de 24/10/2019, a requerente disse que está em tratamento psiquiátrico desde o ano de 2016, com Dra. Luciane Klein, sem mês específico. Faz consultas em período de 60 em 60 dias, com uso de citalopran. Está em tratamento com médico traumatologista - Dr. Daniel Steigleder.
Nessa perícia constou que:
No exame físico e mental, apresentou consciência lúcida, orientada autopsiquicamente e alopsiquicamente, com humor levemente rebaixado. Memória imediata e passada preservada. Pensamento agregado, lógico, com velocidade normal, sem delírios. A linguagem é normolálica. Conduta cooperativa, sem particularidades. Não refere alucinações auditivas ou visuais. Atenção normovigil e normotenaz. Está com o juízo crítico preservado.
O expert psiquiátrico concluiu que a autora apresenta quadro de episódio depressivo leve (F32.0), porém, não apresenta critérios diagnósticos, segundo CID 10, de sua própria médica assistente, para doença de impacto grave. Nunca sofreu internação psiquiátrica.
No exame com médico ortopedista e traumatologista (), datado de 09/03/2020, a autora informa dor em todo o corpo. Indagada a respeito da época do início da sintomatologia, refere que há 20 anos manifestou os primeiros sintomas. Consultou com médico ortopedista e reumatologista. Alegou ter cefaléia constante, tonturas, escotomas visuais, edema, formigamentos pelo corpo, má qualidade de sono, rigidez matinal, dor no corpo todo e cansaço físico constante. Disse que tem depressão, em tratamento psiquiátrico, com uso de medicações. Realizou tratamentos de imobilização, sessões de fisioterapia e tratamento cirúrgico em ombro direito em novembro de 2018 e o uso atual de analgésicos e anti-inflamatórios sintomáticos. Salientou piora depois da cirurgia realizada. Referiu ter diagnóstico de espondilite anquilosante, desde 2005, e está em uso de Infliximabe.
Nesse exame, constou que:
No exame clínico, a paciente apresenta-se em bom estado geral, respondendo às perguntas de forma lúcida, orientada e coerente. Hiper-reação ao exame. Desproporção álgica a despeito da gentileza das manobras semiológicas aplicadas. É destra. A inspeção das mãos não revelou a presença de calosidades palmares. Medidas antropométricas: altura: 1,53 m, peso: 82 kg.
Em relação à coluna vertebral, ombros e punhos, à inspeção estática, demonstrou a existência de cicatriz de incisão cirúrgica em ombro direito. Ausência de derrame articular, sinais flogísticos ou edema. À inspeção dinâmica, presença de roda denteada aos movimentos e de contra-resistência às manobras semiológicas. Na palpação, teve dor em mais de 11 dos 18 pontos de tensão.
No exame muscular, as massas musculares são eutônicas e eutróficas. No neurológico, reflexos presentes e simétricos. Força fisiológica. Testes de Fadir e Fabere negativos. Spurling negativo. Lasègue negativo bilateralmente. Jobe e Hawkins negativos bilateralmente. Tinel, Durkan e Phalen negativos bilateralmente. Waddell positivo. Manobra de Adams negativa.
O ortopedista concluiu que não há incapacidade laborativa para a atividade habitual da parte autora. A justificativa para a inexistência de incapacidade é que a parte autora apresenta patologia reumatológica crônica, em tratamento, sem agudização, sem internações ou consultas emergenciais, em tratamento ambulatorial, sem deformidades ou sinais de desuso.
No exame realizado por médico reumatologista (), datado de 04/09/2020, a requerente disse que a solicitação de benefício em 2014, primeiramente, foi negada, porém, posteriormente concedido e cessado em 11/06/2018.
A perícia judicial referiu que:
Os diagnósticos pertinentes à avaliação reumatológica são de espondilite anquilosante, síndrome do túnel do carpo, síndrome do manguito rotador, lombalgia, cervicalgia. Referiu a paciente que o início de sintomas de espondiloartrite foram em 1990. Está em uso de infliximabe desde 2017. Refere uso também de analgésicos. Estava realizando fisioterapia, suspensa após início de pandemia. Queixou-se de dor em ''todo o corpo'', sendo predomínio em algum momento do dia, articulares e extra-articulares. Disse ter dores a estímulos habitualmente não dolorosos, como abraço, bem como insônia, sintomas depressivos e fadiga.
No exame clínico direcionado às queixas e doença reumatológica, as funções cognitivas estão adequadas para o exame médico pericial. Apresentou marcha alternante entre antálgica e não antálgica durante o exame. Manipula documentos sem dificuldade. Retira e coloca casaco sem dificuldade. Sobe e desce de maca sem dificuldade. Teste de Trendelemburg negativo. Coluna lombar com lordose presente. Schober 11cm, mas sem colaboração para manobra. Eleva membros inferiores estendidos da maca, com alguma dificuldade à direita, por dor em coxa anterior proximal. Sem artrite aparente em joelhos, tornozelos ou pés.
Mobilidade dos joelhos para flexão e extensão dentro da normalidade. Mobilidade dos tornozelos para flexão dorsal e plantar dentro da normalidade. Lasegue negativo bilateralmente. Fabere com dor inguinal e trocantérica bilateral, ipsilateralmente. Reflexos tendinosos patelar e aquileu presentes e simétricos. Mobilidade passiva de ombros, cotovelos e punhos dentro da normalidade. Hawkins negativo.
Edema em dorso punho direito, com pouca dor. Mãos sem hipotrofia tenar. Movimentos de abdução e adução de dedos dentro da normalidade. Movimento de oposição de primeiros dois dedos das mãos dentro da normalidade. Força para pinça dos primeiros dois dedos das mãos dentro da normalidade. Ao teste de Tinel referiu dor em local de percussão à direita, mesmo quando fora da região do túnel do carpo. Negativo à esquerda. Dor difusa, com 15/18 tender points.
O reumatologista concluiu que há incapacidade temporária em face da pandemia. Contudo, refere que não foi detectada incapacidade para atividades pertinentes à função do lar. A doença não apresenta sinal clínico ou laboratorial de atividade maior, e também não demonstrou dano crônico estabelecido impeditivo para exercício dessa função. Esta impressão foi reforçada pelo fato de ter a equipe assistente realizado manutenção de mesma terapia desde 2017.
No entanto, considerando-se o contexto atual de pandemia por doença infectocontagiosa e uso de medicação com potencial imunossupressor, cujo perfil de relação de risco com a doença COVID-19 não é plenamente conhecido, o cenário clinicamente ideal é o de maior isolamento social possível da parte autora, inclusive com afastamento de atividades laborais, especialmente as que necessitam contato com terceiros, pelo menos desde o início da pandemia no país. Tal conduta está de acordo com orientações publicadas pela Sociedade Brasileira de Reumatologia. Sendo assim, a autora não deveria iniciar atividade laboral externa caso apresente necessidade, pelo menos por ora.
Quanto a período pretérito à instalação da pandemia, não foi possível contestar a conclusão da avaliação realizada por perito federal do INSS ou os outros três laudos judiciais já realizados neste processo.
No laudo do , em resposta aos quesitos complementares, o reumatologista indicou que os exames e receitas juntados aos autos não comprovam incapacidade, apenas indicam presença de doença a qual está em tratamento. A presença de doença não significa presença de incapacidade.
Explicou que o único exame apresentado que poderia suscitar tal impressão diagnóstica foi de raio x de sacroilíacas, antigo, que em seu laudo cita alterações que podem ser também devidas a quadro degenerativo.
Informou o médico que, como colocado no evento 150, a avaliação pericial não identificou estado de incapacidade advindo da doença reumatológica (seja ela CID M46.8 ou M45) para a atividade do lar.
No entanto, foi concluído no laudo pericial do evento 150 pelo estado de incapacidade, tendo por base o tratamento imunossupressor (anti TNF) em curso e o contexto de saúde pública atual, conclusão essa embasada em orientação da Sociedade Brasileira de Reumatologia publicada em março de 2020. Entretanto, a publicação da Sociedade Brasileira de Reumatologia, data de março de 2020, época em que ainda poucos relatos a respeitos do perfil de risco associado ao uso de anti-TNF eram conhecidos.
Após essa data, evidências têm surgido na literatura apontando para a segurança no uso desta medicação no tocante a COVID-19, o que, somado ao fato de a autora exercer atividade do lar, classificada como de baixo risco, pode realizar isolamento domiciliar e reduzir seu risco de contaminação.
Cabe ressalvar que, ainda que o perito reumatologista tenha concluído pela incapacidade temporária, deixou bem claro que se trata de cuidados decorrentes da pandemia de convid-19. No entanto, para a atividade que desenvolve - do lar - não há a restrição apontada, justamente porque a autora já está em casa.
Destaque-se que não se está discutindo a existência das enfermidades apontadas, contudo, não são essas causa de incapacidade laboral.
De acordo com a documentação apresentada, as quatro perícias realizadas, os exames físicos e as características da doença em questão, não foi observada moléstia em fase incapacitante para o seu trabalho, somente a realização de cuidados em face da pandemia de COVID.
Assim sendo, devem ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos documentos produzidos unilateralmente pela parte autora ( a ).
Saliente-se que todos os exames apresentados pela requerente foram analisados, avaliados e levados em consideração no momento de realização das 4 perícias.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em relação ao valor arbitrado mais 20% para apuração do montante da verba honorária, mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002824309v30 e do código CRC b4bf13f0.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004395-21.2018.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA LUCI CAVALHEIRO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA e APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUATRO LAUDOS PERICIAIS. POLIQUEIXOSA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Se não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002824310v4 e do código CRC 4cf72307.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 2/11/2021, às 19:26:53
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021
Apelação Cível Nº 5004395-21.2018.4.04.7129/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: MARIA LUCI CAVALHEIRO (AUTOR)
ADVOGADO: IVANA MATTES PEDROSO (OAB RS037936)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/10/2021, às 00:00, a 21/10/2021, às 16:00, na sequência 345, disponibilizada no DE de 04/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 10/11/2021 04:00:58.