Apelação Cível Nº 5040274-49.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OSMAR CANEVER DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora, bem como pelo INSS, em face da sentença, publicada em 05/10/2015 (e.03, SENT13), que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA desde 22/09/2015 (diagnóstico pericial).
Insurge-se a parte autora tão somente quanto a fixação do termo inicial do benefício, pugnando para o estabelecimento desde 13/08/2012, data do indeferimento administrativo (e. 03, APEL14).
Sustenta a Autarquia Federal, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários à prestação previdenciária deferida pelo juízo a quo, especialmente quanto o cumprimento da qualidade de segurado. Alega, outrossim, que não há como alterar o termo inicial do benefício diante das conclusões periciais (e.03, APEL19).
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e ao surgimento da incapacidade da parte autora.
Em relação à qualidade de segurado, vislumbro devidamente cumprido o requisito objetivo. Conforme será analisado a seguir, em meados de 2012 a presença da incapacidade já podia ser confirmada, o que impõe considerar o requerimento de prorrogação de benefício (e.03, ANEX04 - fl. 09), ocorrido em 14/08/2012, data a qual a segurada encontrava-se sob a proteção do período de graça, uma vez que o último benefício logrado pela autora cessou em 13/08/2012 (e.03, CONT06 - fl. 09). Portanto, não há sentido na tese de ausência da qualidade de segurado.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 05/10/2015 (e.07), perícia médica por perito especializado em medicina legal e perícias médicas, Dr. Norberto Rauen, CRM 4575, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): hérnia discal (CID-10 M51) e lombalgia (CID-10 54.5);
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: total;
d- prognóstico da incapacidade: temporária, durante o período de um ano;
e- início da doença/incapacidade: 22/09/2015;
f- idade na data do laudo: 49 anos;
g- profissão: forrador de caxões para funerária;
h- escolaridade: ensino fundamental incompleto;
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade de caráter total e temporário da parte autora para o exercício da atividade profissional. Asseverou, outrossim, a dificuldade no estabelecimento do termo inicial para o surgimento da doença, uma vez que se trata de moléstia que atua de forma cíclica de períodos de melhora e piora, porém ficou evidente do último exame médico de Ressonância Magnética a presença da incapacidade (e.03, SENT13 - fl. 04), o que justifica a concessão de auxílio-doença.
No tocante ao termo inicial do benefício, mesmo tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em 22/09/2015, é devido o benefício desde 14/08/2012 (DER) - e.03, ANEX04 - fl. 09. Isto porque são observados dois fatores que remontam esta data, primeiro: que o último benefício concedido ao autor trata-se das mesmas moléstias como se pode observar do e.03, CONT06 - fl. 25/27, e segundo: confirma a tese de retroação do termo inicial o exame de ressonância magnética realizado em 19/10/2010 (e.03, ANEX04 - fl. 05).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença no tocante ao termo inicial do benefício, concedendo auxílio-doença desde 14/08/2012 (DER) - e.03, ANEX04 - fl. 09.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar os índices de correção monetária e juros conforme deliberação do STJ no Tema 905, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5040274-49.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
APELANTE: OSMAR CANEVER DE SOUZA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
VOTO DIVERGENTE
Concessa maxima venia, divirjo do eminente Relator no tocante ao provimento do recurso da parte autora, afigurando-se-me, na hipótese, escorreito o juízo de (parcial) procedência formulado em primeira instância. Isto porque, a meu pensar, o demandante não se desincumbiu de demonstrar a sua incapacidade laboral a partir da data do cancelamento administrativo (NB 600.149.189-9, de 27.12.2012 a 20.06.2013).
Que o segurado se encontrava - e ainda se encontra - acometido de patologias na região lombar não há dúvida alguma. O resultado de ressonância magnética realizada em 19-10-2010 (fl. 05, ANEX04, ev. 03) e, principalmente, o laudo do jurisperito (VÍDEO1, ev. 7), são conclusivos nesse sentido.
Todavia, não basta, em absoluto, o diagnóstico de determinada moléstia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que a mazela seja de tal ordem que impossibilite o segurado de executar, sem sofrimento físico ou mental, as atividades inerentes à sua profissão.
Neste sentido, é de se consignar que o mal que aflige o demandante - lombalgia - é caracterizado, ordinariamente, por episódios de dor irradiante (de maior ou menor frequência), não autorizando a ilação de um quadro álgico permanente. Com efeito, só há redução da capacidade laborativa quando houver crises de lombalgia ou lombociatalgia (TRF1, AC n. 0074000-39.2009.401.9199, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Juiz de Fora, Rel. Juiz Federal José de Alexandre Franco, e-DJF1 14-07-2015). A mesma ilação já foi recentemente pronunciada por este Colegiado, em votação qualificada (na forma do art. 942 do CPC), na apreciação da AC n. 5037140-14.2017.4.04.9999 (Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julg. 03-05-2018).
O exame de imagem procedido em idos de 2010, como já antecipado, meramente corrobora o diagnóstico da patologia, não legitimando, ausente documentação clínica mais robusta acerca do início da incapacidade laboral, a retroação da DIB a momento anterior àquele apontada pelo perito judicial, 22.09.2015, profissional especializado em perícias médicas que respondeu satisfatoriamente aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos. Assim, mencionada prova técnica merece confiança e credibilidade, notadamente porque não infirmada pela documentação que instruiu a inicial.
Do mesmo modo, levando-se em conta que o autor percebeu benefício previdenciário até 20.06.2013 e, ainda, além de contribuir para o RGPS por mais de 120 meses sem perder a qualidade de segurado, findou seu último contrato de trabalho por despedida da empresa (período de graça de trinta e seis meses), manteve ele a qualidade de segurado do RGPS até, ao menos, 15.08.2016, data em que já estava incapaz para o trabalho, motivo pelo qual não merece prosperar o recurso do INSS.
Tratando-se de sentença prolatada sob a vigência da Lei Adjetiva Civil de 1973, a distribuição dos ônus sucumbenciais fica mantida tal como estipulada em primeira instância, tendo em vista que o autor decaíu de parcela mínima de sua pretensão.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Por fim, mantida a tutela antecipada.
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, fixando, de ofício, os juros e correção monetária.
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Apelação Cível Nº 5040274-49.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: OSMAR CANEVER DE SOUZA
ADVOGADO: WENDEL DE SOUZA KULKAMP
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO HABITUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO.
1. É devida a concessão de benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que esteja acometido de doença ou lesão que o impossibilite de desempenhar atividade laboral. Se temporário o impedimento de execução do mister habitual, há de se lhe deferir o auxílio-doença; se constatada moléstia que o incapacite total e definitivamente para qualquer atividade profissional, faz jus à aposentadoria por invalidez.
2. Não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que a mazela seja de tal ordem que impossibilite o trabalhador de executar, sem sofrimento físico ou mental, as atividades inerentes à sua profissão, o que não foi demonstrado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, decidiu negar provimento às apelações, fixando, de ofício, os juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 05 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000671099v5 e do código CRC 19252ee5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/08/2018
Apelação Cível Nº 5040274-49.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
PRESIDENTE: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: OSMAR CANEVER DE SOUZA
ADVOGADO: WENDEL DE SOUZA KULKAMP
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2018, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 23/07/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS no sentido de de ofício, fixar os índices de correção monetária e juros conforme deliberação do STJ no Tema 905, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a imediata implantação do benefício, da divergência inaugurada pela Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN no sentido de negar provimento às apelações, fixando, de ofício, os juros e correção monetária, e do voto do Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE acompanhando a divergência o julgamento foi sobrestado nos termos do art. 942 do CPC/2015, ficando as partes desde já intimadas, inclusive para o fim de eventual pedido de sustentação oral, do seu prosseguimento na sessão de 05/09/2018.
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/09/2018
Apelação Cível Nº 5040274-49.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OSMAR CANEVER DE SOUZA
ADVOGADO: WENDEL DE SOUZA KULKAMP
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após as ratificações de voto proferidos originalmente e dos votos dos Desembargadores Federais OSNI CARDOSO FILHO acompanhando a divergência e JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA acompanhando o Relator a Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por maioria, vencido o relator, decidiu negar provimento às apelações, fixando, de ofício, os juros e correção monetária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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