Apelação Cível Nº 5071189-81.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA GORETE BORTH GRIGOLO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Maria Gorete Borth Grigolo ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando a concessão de auxílio-doença. Sustentou que é trabalhadora rural, estando impossibilitada de exercer suas atividades por ser portadora de problemas ortopédicos (degeneração especificada de disco intervertebral - CID 10M51.3), que causa muita dor e desconforto. Ingressou com pedido na via administrativa, que restou indeferido ao argumento de que não foi comprovada a incapacidade (Evento 3 - INIC2).
Em 11 de agosto de 2017, sobreveio sentença (Evento 3 - SENT36) julgando improcedente o pedido. Entendeu o magistrado que a alegada incapacidade não ficou comprovada, com fundamento no laudo pericial. Em face da sucumbência, restou condenada ao pagamento de custas e honorários, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade da justiça.
Inconformada, a autora apelou (Evento 3 - APELAÇÃO37), alegando que a sentença deve ser reformada, uma vez que há incapacidade para o trabalho, pois a doença causa muita dor e desconforto, não podendo muitas vezes sair da cama e nem mesmo fazer suas atividades.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A autora requer a concessão de auxílio-doença, alegando, para tanto, que apresenta doença de ordem ortopédica, conforme relatado. Por tal motivo, ingressou com pedido administrativo junto ao INSS (NB 541.052.832-4 - DER 27 de maio de 2010), que restou indeferido por parecer contrário da perícia médica (Evento 3 - ANEXOS PET4, fl. 28).
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUD27), a autora, com 46 anos quando da realização do exame médico (nascida em 03 de dezembro de 1968), é portadora de dorsolombalgia (CID M45), artrose - espondilose dorsolombar e discopatia degenerativa. A útlima atividade exercida foi na agricultura, referindo ao perito que sente dor moderada, às vezes intensa. A doença é de ordem degenerativa, esclarecendo o perito que não há incapacidade, tendo em vista que a função está preservada, conforme se verificou do exame físico.
Mais adiante, diz o perito que a marcha é normal, independente e sem auxílios. Não há restrições de movimentos do tronco. Não há atrofias musculares. Não há déficit de força muscular. Não há déficit neurológico e motor. Teste de Lasegue negativo.
Dito isso, tenho que andou bem a magistrada ao indeferir o pedido para a concessão de benefício por incapacidade, pois não ficou comprovada a necessária incapacidade para o trabalho. As patologias apresentadas pela autora, segundo o laudo pericial, não a impedem de exercer suas lides habituais na agricultura. Destaco, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
Demais disso, o laudo foi elaborado por médico de confiança do juízo, especialista em ortopedia e traumatologia. De igual modo, as respostas aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. O laudo é válido, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desencumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA MÉDICA. NOMEAÇÃO DE ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. 1. A designação de perito com especialidade na área médica correspondente à patologia do segurado é necessária apenas em alguns casos, porquanto o que deve ser levado em conta é o conhecimento técnico suficiente para a avaliação proposta e a elaboração de laudo bem fundamentado e conclusivo. 2. A necessidade de especialista deve ser aferida caso a caso em razão da complexidade da moléstia alegada, o que, via de regra, ocorre quando se discute a existência de incapacidade advinda de moléstias cardíacas ou psiquiátricas, em decorrência da variedade de implicações que o diagnóstico pode acarretar. 3. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. 4. A nulidade por falta de fundamentação da decisão que não se manifestar expressamente sobre argumento das partes somente se configura quando o mesmo for capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, consoante art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 5. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado. (TRF4, AC 5029376-11.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 05/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. PERÍCIA. ESPECIALISTA. AUSÊNCIA. COMPLEXIDADE. 1. Não demonstrada pela perícia oficial ou pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação. 2. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. (TRF4, AC 5025936-41.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO SALISE) JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. PROVA PERICIAL REALIZADA POR MÉDICO NÃO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, NO CASO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. TERMO FINAL. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade. 2. O fato de não ser especialista, no caso, em reumatologia, em nada abala as conclusões do laudo pericial, na medida em que a perícia é para a aferição de capacidade para o trabalho, e para tal está o perito, que é medico, habilitado. 3. Comprovada a existência de impedimento temporário para o trabalho, é de ser reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença até melhora do quadro de que padece, ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível, como regra, fixar no processo judicial o termo final do benefício. (TRF4, AC 0004876-39.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 26/05/2011)
Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que a autora está apta para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.
Custas - Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária. Considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC, majoro o percentual para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando mantida a sua inexigibilidade temporária, no entanto, em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Custas na forma da sentença.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000521593v9 e do código CRC 5b48deb2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5071189-81.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA GORETE BORTH GRIGOLO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS.
1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. Embora o magistrado não esteja vinculado ao laudo pericial, a formação do convencimento judicial se dá predominantemente a partir das conclusões do perito; apenas em hipóteses excepcionais é que cabe ao juiz, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo expert.
3. Não obstante a parte autora seja portadora de moléstias de ordem ortopédica, não há comprometimento da sua capacidade de trabalho a impedir o desempenho das atividades na agricultura.
4. Não comprovada a incapacidade para o labor, deve ser indeferido o pedido para concessão de auxílio-doença.
5. Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária, nos termos dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000521594v4 e do código CRC 91e1c7d9.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/07/2018
Apelação Cível Nº 5071189-81.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARIA GORETE BORTH GRIGOLO
ADVOGADO: DEBORA ELOIZA TODENDI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 29/06/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, adequando, de ofício, a verba honorária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:44:55.