Apelação Cível Nº 5001593-58.2019.4.04.7212/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: LUCIANE VARELA DA LUZ (AUTOR)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO CALGARO (OAB SC012375)
ADVOGADO(A): LETICIA EMANUELE AGOSTINI (OAB SC054155)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
LUCIANE VARELA DA LUZ ajuizou ação ordinária em 28/09/2019, objetivando a concessão de benefício por incapacidade, desde o requerimento administrativo, ocorrido em 30/10/2014 (NB 608.349.095-6).
Sobreveio sentença de improcedência, contendo o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para:
a) determinar ao INSS que conceda o benefício de auxílio-doença à parte-autora (LUCIANE VARELA DA LUZ, 021.948.719-77), com data de início do benefício (DIB) em 02.10.2019;
b) a pagar à parte-autora, mediante requisição a ser expedida pelo Juízo, as diferenças vencidas desde a DIB (02.10.2019) até a data da efetiva implantação do benefício na via administrativa, devendo cada uma ser corrigida desde a data do respectivo vencimento, considerando-se a renda mensal do benefício apurada. O débito deverá ser corrigido monetariamente, a contar do vencimento de cada parcela, segundo a variação do INPC, e acrescido de juros moratórios não capitalizáveis, a contar da citação, no índice aplicado à caderneta de poupança.
c) condenar o INSS a pagar administrativamente à parte-autora, sob a forma de complemento positivo (CP), as prestações posteriormente vencidas, desde os cálculos apresentados nos autos até a data da efetiva implementação, observados os mesmos critérios de juros e correção monetária.
Defiro a antecipação dos efeitos da tutela e determino a implantação do benefício no prazo de 25 (vinte e cinco) dias da intimação da presente sentença. Requisite-se o cumprimento à CEAB-DJ-INSS-SR3, com os seguintes dados, considerando o contido no SEI 5082815, CRC D42740B0:
- NB: a definir - Auxílio-doença (B31) - Concessão - DIB: 02.10.2019 - DIP: 01.04.2020 - DCB: 21.11.2020 - RMI: a definir
Havendo o INSS sido vencido na presente demanda, determino em relação aos honorários concernentes ao exame técnico realizado nos autos, a providência prevista na parte final do § 1º do art. 12 da Lei n.º 10.259/2001.
Condeno o INSS, também, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data da prolação desta sentença (Súmulas 76 do TRF da 4ª Região e 111 do STJ). Sem custas (art. 4°, I, da Lei 9.289/96).
Dispensada a remessa necessária (art. 496, § 3º, I, do CPC).
Mantenho o deferimento da gratuidade judiciária.
Publicada e registrada eletronicamente, intimem-se.
A parte autora recorre, alegando que em 31/10/2014, data do requerimento administrativo, já estava incapacitada, conforme se observa da perícia judicial que afirmou ter a doença iniciado naquele ano, bem como pelos atestados médicos juntados aos autos. Pede a reforma da sentença, com a concessão de aposentadoria por invalidez ou, ao menos, auxílio-doença, desde 31/10/2014, sem cancelamento automático.
Comprovado o cumprimento da sentença com a implantação do benefício sob o nº 631.964.964-3 (/).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Trata-se de segurada que conta com 46 anos de idade e que possui atividade habitual como diarista. Recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 02/10/2019 21/12/2020 (tutela antecipada) e de 21/03/2023 04/10/2023.
Foi realizada perícia médica judicial em 21/11/2019, com especialista em Ortopedia/Traumatologia, tendo o expert apresentado o laudo em Audiência (). Abaixo, o resumo extraído da sentença:
No caso em exame, a parte-autora foi submetida a perícia médica, conforme consta do laudo anexado aos autos (evento 21). Ao realizá-la, o expert destacou que a autora disse que trabalhava como faxineira, e trabalhou até 2017. Nunca recebeu benefício do INSS. No exame físico, apresentou redução do movimento de ambos os ombros, especialmente do direito, há pelo menos cinco anos. Já teve indicação cirúrgica, mas descobriu gestação, que impediu a realização em 2017. Retornou ao fim da fila no ano de 2019. As manobras de Neer e Job foram positivas, e há atrofia muscular visível na região do deltoide do ombro direito, o que denota desuso. Concluiu que isso incapacita a autora para a função de faxineira/diarista, e também afeta as atividades como dona de casa, tendo em vista que haverá limitação para várias tarefas, como esfregar, lavar paredes, pisos e outras que exijam movimentos repetitivos ou com amplitude do movimento do ombro. Sugere afastamento pelo período de 06 meses. Fixou a data de início da incapacidade em 08.2019, data do exame de imagem que demonstrou claramente ruptura parcial de tendões em ambos os ombros, e tendo em vista que os exames anteriores demonstravam sinais de tendinopatia, porém, sem ruptura.
Com relação à data de início da incapacidade, o expert apontou, ainda, que o exame de imagem de 08/2019 mostrou ruptura parcial dos tendões, bilateral, de 50% no supraespinhoso direito e 25% no suprespinhoso esquerdo. Relatou que no exame anterior de 2014 há evidências de tendinopatia do supraespinhoso, porém sem rupturas visíveis, então se deduz que nos próximos 5 anos ela agravou a lesão, principalmente no ombro direito.
Afirmou que não é possível retroagir a data de início da incapacidade em data anterior, visto que, comparando os exames de 2014 e 2019, os atuais mostram uma situação de comprometimento dos tendões mais significativa, então houve a progressão.
Informou, ainda, que a incapacidade é temporária, sugerindo 6 meses de afastamento para recuperação.
É cediço que, em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução depende de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto teor probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, a documentação médica trazida ao feito não é apta a infirmar as conclusões do perito do juízo, as quais decorreram da anamnese e de criterioso exame físico e documental.
Destarte, em face da ausência de elementos capazes de infirmar o laudo técnico, impõe-se a manutenção da sentença que estabeleceu a data de início do benefício de auxílio-doença em 02/10/2019 com amparo na prova pericial.
Da data de cessação do benefício (DCB)
A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade com a implantação da alta programada remonta à MP 739/2016, vigente de 08/07/2016 a 04/11/2016, seguida da MP 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior), posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação. Cumpre ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.
Ademais, a partir do agendamento da nova perícia, o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Via de regra, esta Turma tem determinado a manutenção do benefício por 60 (sessenta) dias a contar da implantação ou da data do presente acórdão, a fim de que a parte possa requerer a sua prorrogação perante a Autarquia.
Todavia, observa-se que o benefício foi implantado por força de tutela antecipada e mantido pelo prazo sugerido. Porém, tendo em conta que novo benefício por incapacidade foi implantado em 21/03/2023, o auxílio-doença deve ficar limitado à referida data.
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Ônus da sucumbência
É indevida a majoração de verba honorária não fixada em primeira instância.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reformada a sentença para fixar a DCB em 21/03/2023, data em que a parte autora teve novo benefício implantado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. data de início do benefício. DCB.
1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial.
2. Perícia conclusiva quanto à incapacidade temporária do(a) segurado(a).
3.O início do benefício deve ser fixado de acordo com o laudo pericial, quando os elementos dos autos não permitem retroagir à data anterior.
4. A data de cessação do benefício deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004377857v4 e do código CRC aaab9fdb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024
Apelação Cível Nº 5001593-58.2019.4.04.7212/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: LUCIANE VARELA DA LUZ (AUTOR)
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO CALGARO (OAB SC012375)
ADVOGADO(A): LETICIA EMANUELE AGOSTINI (OAB SC054155)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2024, às 00:00, a 10/04/2024, às 16:00, na sequência 399, disponibilizada no DE de 20/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/04/2024 12:01:06.