Apelação Cível Nº 5040999-38.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NILVA ALVES DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Nilva Alves da Silva interpôs apelação em face da terceira sentença prolatada nos autos e que julgou procedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença desde que cessado (02/06/2014), pelo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da data do laudo médico (02/09/2016), condenando a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, custas pela metade e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Evento 22 - SENT25).
Argumentou que a sentença merece reforma exclusivamente no que diz respeito à fixação do termo final do auxílio-doença, pois a perícia médica foi realizada em 02/09/2016 e a sentença somente foi prolatada em 15/02/2019. Desse modo, embora constasse expressamente no dispositivo a possibilidade de pedir a prorrogação do benefício antes do termo final (02/03/2017 - 180 dias a contar da data da perícia), não lhe foi oportunizado, na prática, a possibilidade de exercer seu direito, já que no dia da cessação ainda não havia sido prolatada a sentença. Asseverou, ainda, que as moléstias que a acometem não permitem a cessação do benefício sem que antes se verifique a recuperação da capacidade para o trabalho, motivo pelo qual entende que a sentença deve ser reformada (Evento 22 - APELAÇÃO32).
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se destacar que a primeira sentença (no sentido da improcedência do pedido, prolatada em abril de 2015 - Evento 2 - OUT75) foi anulada por esta Corte para reabertura da instrução processual para produção de prova pericial médica. A segunda, de igual modo, foi anulada para produção de prova acerca da qualidade de segurada - rural especial (prolatada em abril de 2017 - Evento 2 - SENT116 e Evento 9). Sobreveio, então, a terceira sentença, ora em debate.
Discute-se exclusivamente sobre a data de cessação do auxílio-doença, argumentando a parte autora que o fato de a DCB ser anterior à data da Sentença a impediu de pedir a prorrogação do benefício, bem como porque, diante da peculiaridade das moléstias, não há como prever a data de recuperação, sendo necessário exame médico para fins de verificação da aptidão para posterior retorno ao trabalho.
A apelação merece provimento.
Com efeito, embora tenha constado expressamente no dispositivo da sentença que antes da cessação caberia à autora solicitar a prorrogação junto ao INSS, não haveria como a parte saber disso antes que fosse prolatada (15/02/2019), o que ocorreu aproximadamente um ano e meio após o termo final do auxílio-doença (02/03/2017 - 180 dias contados da data da perícia).
Além disso, cabe observar ainda que a autora, atualmente com 49 anos de idade (12/11/1970), agricultora, é portadora de síndrome do desfiladeiro torácico por costela cervical congênita e cervicobraquialgia e bursite, sendo necessária cirurgia para costela cervical congênita. Confira-se (Evento 2 - PET107):
Face ao exposto, considerando anamnese clínica e ocupacional, analise dos exames e laudos complementares e realizado o exame médico pericial na autora, somos do parecer técnico que a pericianda apresenta quadro clinico compatível com síndrome do desfiladeiro torácico - CID10 G 54.0 por costela cervical congênita e cervicobraquialgia - CID10 M 54.2, concomitante apresenta bursite bilateral em ombro direito e esquerdo CID10 M 75.5 de causa inflamatória, apresentando no momento limitação de movimentos em membros superiores com necessidade de afastamento de atividades laborais para tratamento adequado com período estimado de 180 dias até 12 meses se necessária cirurgia para costela cervical congênita a qual comprime o desfiladeiro torácico.
Diante disso, com fundamento no detalhado laudo médico e de acordo com os documentos que instruíram a inicial, percebe-se que não há como prever quando haverá a recuperação dos movimentos de maneira a proporcionar à autora o retorno ao trabalho rural, esclarecendo o expert até mesmo a necessidade de realização de cirurgia. Por fim, conforme constou da transcrição acima, o prazo de 180 dias era o estimado para a recuperação, ou seja, antes da cessação deveria ter havido, por parte da autarquia, o cuidado em realizar o exame médico.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho rural, sua atividade atual, ou mesmo que seja reabilitada a outra função. Não há, no entanto, possibilidade de fixação do termo final sem o correspondente exame pericial que a considere apta ao trabalho.
Assim, deve-se dar provimento à apelação.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Honorários advocatícios
Provido o recurso interposto pela parte autora, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, e, de ofício, adequar os consectários legais, majorar os honorários advocatícios e isentar o INSS quanto ao pagamento das custas, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001752961v10 e do código CRC da4a22ce.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/7/2020, às 20:25:11
Conferência de autenticidade emitida em 12/07/2020 12:35:50.
Apelação Cível Nº 5040999-38.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NILVA ALVES DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. AGRICULTORA. síndrome do desfiladeiro torácico por costela cervical congênita. cervicobraquialgia. bursite. DCB. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. CONSECTÁRIOS. CUSTAS. HONORÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.
2. É cabível a concessão de auxílio-doença sem estabelecimento de data de cessação (DCB) quando do contexto probatório se extrai a necessidade de realização de exame pericial médico para verificação da recuperação da aptidão ao trabalho.
3. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
4. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).
5. O INSS é isento do pagamento de custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
6. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, e, de ofício, adequar os consectários legais, majorar os honorários advocatícios e isentar o INSS quanto ao pagamento das custas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de junho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001752962v3 e do código CRC 6ff9e159.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/7/2020, às 20:25:11
Conferência de autenticidade emitida em 12/07/2020 12:35:50.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/06/2020 A 23/06/2020
Apelação Cível Nº 5040999-38.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
APELANTE: NILVA ALVES DA SILVA
ADVOGADO: TACIANA DIAS FLORES (OAB SC037590)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/06/2020, às 00:00, a 23/06/2020, às 14:00, na sequência 140, disponibilizada no DE de 03/06/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS, MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ISENTAR O INSS QUANTO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/07/2020 12:35:50.