PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE  TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO...

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE  TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS DEMONSTRADA. QUALIDADE DE SEGURADO.  ATUALIZAÇÃO DO PASSIVO. HONORÁRIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Demonstrada incapacidade temporária para as atividades habituais da autora, faz jus ao auxílio-doença no caso desde a data da perícia, até recuperação, presente a qualidade de segurado.

2. Atualização do passivo deve observar o entendimento consolidado pelo STF no Tema 810.

3. São devidos honorários advocatícios pelo réu de 10% sobre parcelas vencidas até o acórdão (Súmulas 111 do STJ e 76 deste Regional).

4. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

5. Determinada imediata implantação do benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação,  nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em jun/09, objetivando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez  desde a DCB de auxílio-doença (10/04/09).

 

Foi proferida sentença de improcedência (out/14 - fl. 137 e s.).

A parte autora apelou sustentando a necessidade de complementação da perícia. Ao final, protestou pela reforma da sentença para que seja concedido auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde 10/04/09.

Esse Tribunal determinou a conversão em diligência para que fosse complementada a perícia.

Realizada nova perícia, retornaram os autos.

É o relatório.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

A autora, doméstica/faxineira, nascida em 20/05/56, recebeu auxílio-doença de 04/03/09 a 03/05/10, em decorrência de dor lombar baixa.

Ingressou com ação em jun/09.

 

Realizada perícia judicial em nov/09, por médico ortopedista, atestou ser a autora portadora de dor lombar baixa, que não lhe acarreta incapacidade para o trabalho, porém com redução da capacidade laborativa em 40%, de natureza temporária.

A autora juntou aos autos exame de tomografia computadorizada de 05/04/13 (fl. 125), requerendo a realização de perícia complementar, que foi indeferida. Sobreveio sentença de improcedência (out/14).

Retornaram os autos à origem para realização de perícia complementar, conforme determinado por este Tribunal.

Realizada perícia complementar em 07/07/16 (fls. 163/166), por médico ortopedista, afirmou ser a autora portadora de quadro de hérnia de disco lombar, que pode ser comprovado a partir de 14/08/08, com incapacidade parcial para suas atividades, mas não para outras capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não realize esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco, somente comprovável a partir da data da perícia, e temporária, passível de recuperação mediante tratamento fisioterápico e medicamentoso, no período estimado de um ano.

Assim, atestada a incapacidade temporária para as atividades habituais da autora, faz jus ao auxílio-doença.

Entretanto, não é possível o deferimento do benefício desde a DCB do auxílio-doença em mai/10, como quer a autora.

Ocorre que o perito foi categórico em afirmar que a incapacidade somente podia ser comprovada na data da perícia. Além disso, inexistem nos autos outros elementos capazes de demonstrar, de forma segura, que a mesma esteve sempre presente desde mai/10, mormente tratando-se de doença degenerativa, que pode ser controlada mediante tratamento adequado.

Os atestados médicos juntados aos autos são anteriores ao recebimento do auxílio-doença. Os exames médicos foram analisados pelo perito que, ainda assim, consignou impossibilidade de se aferir incapacidade em momento pretérito. O atestado médico de 2013 (fl. 129) apenas informa dor no quadril e sensação de desmaio, nada referido acerca de incapacidade.

A prova testemunhal, por sua vez, ainda que tenha evidenciado que a autora não laborava mais em razão de problema de saúde, não tem o condão de se sobrepor à prova técnica.

A qualidade de segurado está evidenciada para a concessão do benefício a partir da data da perícia (07/07/16). Conforme CNIS (fl. 168), a autora verteu contribuições ao RGPS, como empregada, de 05/03/07 a 31/10/07; como facultativa, de 01/08/08 a 28/02/09; recebeu auxílio-doença de 04/03/09 a 03/05/10; como facultativa, de 01/04/09 a 30/09/11 e de 01/10/11 a 31/10/16.

Assim, o benefício de auxílio-doença somente pode ser concedido após a data da perícia e até recuperação do segurado, descontando-se eventual benefício de auxílio-doença recebido no mesmo período.

 

Sistemática de atualização do passivo 

Juros de mora e correção monetária 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

 

 Consoante entendimento consolidado na Turma, fixo os honorários advocatícios devidos pelo INSS, à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, nos termos das Súmulas 76 deste Regional e 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual. 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício auxílio-doença da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 1259, disponibilizada no DE de 02/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.