PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO FINAL. ART. 60, § 9º, DA LEI 8. 213. CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO COM ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011941-53.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: PAULO ROGERIO DONA

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a autarquia a lhe conceder/restabelecer imediatamente o benefício de auxílio-doença, desde a data de 31/05/2013, devendo ser observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquídio anterior ao ajuizamento da ação, se houverem. Foi deferida a tutela específica. No que tange às parcelas vencidas, correção monetária e juros nos termos da fundamentação. Deixou de condenar o requerido ao pagamento das custas processuais. No entanto, pagará honorários advocatícios ao procurador da parte autora, no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a presente decisão (evento 3, SENT16).

Sustentou, inicialmente, que a parte autora retornou ao labor em 01/04/2013, trabalhando em negócio próprio e que houve recolhimento como contribuinte individual após a cessação do benefício, deixando claro que o autor ainda trabalhou em sua loja após a cessação. Alegou que, tendo o autor retornado ao trabalho, o benefício previdenciário não lhe é devido. Requereu a reforma da sentença para limitar a condenação a 12 meses após o laudo pericial (DCB em 19/03/2015). Salientou que devem ser fixados os juros e a correção monetária nos termos da atual redação do art. 1°-F, da Lei n° 9.494/97, conferida pela Lei n° 11.960, bem como devem incidir uma única vez os índices oficiais de remuneração básica de juros aplicados à caderneta de poupança (evento 3, APELAÇÃO19).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Discute-se, no mérito, acerca da data final do benefício, a impossibilidade de cumulação da benesse por incapacidade com períodos em que houve o desempenho de atividade remunerada e os índices aplicáveis na atualização dos valores.

Saliente-se que o INSS não apresentou insurgência quanto à existência de doença incapacitante, nem quanto à impossibilidade de concessão do benefício previdenciário.

Data da cessação do benefício

O laudo pericial refere que o autor, comerciante, apresenta incapacidade laborativa total e temporária, em decorrência de artrose no ombro e síndrome de impacto no ombro esquerdo (M75.l e M24.1).

Referiu o perito que o periciado possui patologia em ombro e joelho direito, atualmente com alterações no exame pericial, tendo sinais clínicos de artrose e confirmação por exames complementares. Concluiu o médico que a patologia é de caráter reversível, com incapacidade funcional temporária, precisando de investigação e tratamento complementar do Sistema de Saúde, com afastamento de 6 a 12 meses (evento 3, LAUDOPERIC7).

A sentença não fixou o termo final do benefício. Contudo, merece reforma.

Com efeito, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Assegura-se assim, à parte autora, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.

Logo, deve-se dar provimento à apelação do INSS.

Impossibilidade de cumulação do benefício com atividade remunerada

Em relação ao pagamento de benefício por incapacidade em período no qual o segurado estava exercendo atividade remunerada, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 24/06/2020, à unanimidade, assim manifestou-se sobre o Tema 1.013:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Diante disso, presente a incapacidade desde a cessação administrativa do benefício, em 31/05/2013, desde lá é devido o restabelecimento do auxílio-doença. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONDENAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ISENÇÃO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991. 2. Caracterizada a incapacidade do segurado para realizar suas atividades habituais por ocasião do requerimento administrativo, mostra-se correta a concessão de auxílio-doença desde então. 3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. E os índices oficiais serão os aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. 4. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça. 5. Considerado o art. 497, do CPC, e o fato de que, em princípio, o presente julgado não está sujeito a recurso com efeito suspensivo, cabe a determinação de implantação do benefício. Jurisprudência. 6. Ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada no recurso foi devidamente examinada Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5016278-85.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/08/2018)

Assim, deve-se negar provimento, no ponto, ao recurso do INSS.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Assim, deve-se negar provimento ao recurso do INSS, porquanto a sentença já determinou a aplicação da correção monetária e dos juros nos termos defendidos pelo INSS.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Conclusão

Assim, deve-se dar parcial provimento à apelação do INSS, para fixar a data de cessação do benefício.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS, para fixar a data de cessação do benefício, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001192800v70 e do código CRC 31506550.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011941-53.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: PAULO ROGERIO DONA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO FINAL. ART. 60, § 9º, DA LEI 8.213. CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO COM ATIVIDADE REMUNERADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.

2. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.

3. Não afasta o reconhecimento judicial do direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez, desde a data do cancelamento administrativo, o fato de o segurado pelo Regime Geral da Previdência Social ter prosseguido, até a data da reimplantação do benefício, em exercício de atividade remunerada (Tema 1.013 do Superior Tribunal de Justiça).

4. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

5. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para fixar a data de cessação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001192801v8 e do código CRC 7ac8441e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 16/12/2021, às 18:28:14

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5011941-53.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: PAULO ROGERIO DONA

ADVOGADO: ORÉLIO BRAZ BECKER DA SILVA (OAB RS051275)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:01:49.