PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE DE AGIR. INCAPACIDADE POSTERIOR AO REQUERIMENTO. LAUDO PERICIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005886-51.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUCIANO ECHER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Luciano Echer e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram recursos de apelação em face de sentença (prolatada em 16/02/2018) que julgou procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, do auxílio-doença a partir da data de citação do INSS (27/05/2017), com data de cessação em 120 (cento e vinte) dias contados da sentença, assegurada a possibilidade de requerimento de prorrogação. O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros. Em razão da sucumbência recíproca, quanto aos ônus sucumbenciais, condenou ambas as partes ao pagamento de metade das despesas processuais. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre 50% do valor atualizado da causa, e o INSS, ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser arbitrado na fase de liquidação de sentença. A exigibilidade das verbas em relação à parte autora foi suspensa por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (Evento 68).

A parte autora sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade (DIB) a partir da data de início da incapacidade fixada pelo perito judicial (dezembro de 2012). Postulou, ainda, a concessão do auxílio-doença por prazo indeterminado, alegando que não é possível prever quando estará recuperada para o trabalho (Evento 75).

O INSS, por sua vez, argumentou que a data de início da incapacidade fixada pelo perito é posterior ao requerimento administrativo do benefício, de modo que ausente interesse de agir, uma das condições da ação. Mantida a condenação, requereu que o termo inicial de concessão do benefício (DIB) seja fixado na data do laudo pericial médico. Requereu que a correção do passivo observe a aplicação integral da Lei 11.960. Subsidiariamente, pediu que a correção monetária seja calculada considerando-se o índice IPCA-E somente a partir de 25/03/2015. Por fim, postulou a fixação dos honorários advocatícios, nos percentuas mínimos estabelecidos no § 3º, do art. 85, do CPC, bem como o previsto na Súmula 111 do STJ (Evento 76).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

Realizada proposta de acordo, restou inexitosa (Evento 13).

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Preliminar - Interesse de agir

Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal fixou, no julgamento do RE nº 631.240, importantes balizas para o exame da existência de interesse processual em demandas que visam à concessão, à revisão, à manutenção ou ao restabelecimento de benefícios previdenciários. Em decorrência do julgamento do referido recurso, foi editada Tese de Repercussão Geral (Tema nº 350), que transcrevo a seguir:

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II - A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III - Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV - Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V - Em todos os casos acima - itens (a), (b) e (c) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

Importa, aqui, delimitar a distinção, efetuada nesse precedente de observância obrigatória (art. 927, III, CPC), entre as ações relativas à concessão de benefício previdenciário e aquelas em que se pretende a revisão, o restabelecimento ou a manutenção do benefício. É que, nas primeiras, exige-se a realização de prévio requerimento administrativo (item I), ao passo que, nas demais, a parte pode requerer diretamente em juízo a tutela do seu direito (item III). A distinção repousa no seguinte fundamento: como o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível ao segurado, se ele opta por conceder prestação menos vantajosa (a ensejar pedido de revisão do benefício) ou por cancelar o benefício (a justificar pedido de restabelecimento ou de manutenção), já se manifestou sobre o tema, estando caracterizada, então, a pretensão resistida. Quando se trata da concessão de benefício previdenciário, por sua vez, é preciso, em regra, que o interessado formule requerimento administrativo, a fim de que se possa apurar a efetiva existência de pretensão resistida.

Com efeito, em se tratando de revisão, restabelecimento ou manutenção do benefício, a exigência de requerimento só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, porém, dispensa-se o requerimento administrativo prévio.

O INSS sustenta, no presente caso, que haveria necessidade de novo requerimento administrativo, pois a perícia judicial fixou como Data de Início da Incapacidade (DII) data posterior à cessação administrativa. No entanto, não lhe assiste razão.

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconhece a possibilidade de concessão judicial de benefício por incapacidade quando a doença é posterior ao requerimento administrativo e ao ajuizamento da ação. Neste sentido, as seguintes decisões:

PREVIDENCIÁRIO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. A constatação de incapacidade decorrente de patologia diversa da alegada na inicial em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 462 do CPC. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Termo inicial do benefício na data da perícia judicial, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. (TRF4, AC 5000286-93.2015.4.04.7120, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC, fica dispensada a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas Autarquias e fundações de direito público. 2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. 4. Considerando as conclusões do perito judicial, no sentido de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez. 5. A constatação de moléstia diversa daquela requerida na inicial, ou sua concessão em data diferente da postulada, não é obstáculo para a concessão do benefício, desde que o autor preencha os requisitos legais para a sua concessão. 6. Consectários legais fixados, de ofício, nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 7. Os honorários são limitados a 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4 e 111 do STJ), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC. (TRF4, AC 5026916-17.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 05/08/2018)

Rejeita-se, portanto, a preliminar de falta de interesse de agir.

Caso concreto

Controverte-se acerca da data de início da incapacidade para o fim de concessão ou restabelecimento do benefício.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 32), o autor, atualmente com 42 anos de idade (nascido em 22/07/1978), motorista de caminhão, é portador da síndrome da imunodeficiência adquirida (CID10: B24). A despeito de realizar tratamento médico adequado, afirma-se: não está apresentando recuperação de suas células de defesa CD4 e não apresenta diminuição da contagem de vírus HIV para níveis indetectáveis, mostrando franca falha de seu tratamento farmacológico. Confira-se o teor das respostas aos quesitos do Juízo:

d) Em caso positivo, qual é a doença (Código CID-10) e como se manifesta?

Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS ou SIDA), CID B24.

e) Essa moléstia o incapacita para o exercício de sua atividade profissional? Sim.

f) Essa incapacidade é temporária, sujeita a eventual recuperação, ou é definitiva?

Essa incapacidade laborativa é temporária.

g) No caso de haver possibilidade de recuperação, restarão sequelas capazes de dificultar o exercício da atividade habitual da parte autora? Em que grau?

Ocorrendo a recuperação imunológica adequada não restarão sequelas que venham a dificultar o exercício de sua atividade laboral.

h) Submetida a tratamento médico ambulatorial ou cirúrgico, existe possibilidade de a parte autora voltar a ter condições para o exercício de sua atividade habitual?

Sim. Com o adequado tratamento antirretroviral será possível a sua recuperação física/imunológica, e consequentemente recuperará a sua capacidade laboral.

i) A enfermidade apresentada é de tal monta que impede a parte autora de exercer qualquer atividade laborativa? No momento sim.

j) No caso de atestada a incapacidade laborativa, diga o Senhor Perito, se possível, as datas de início da enfermidade e da incapacidade?

O Autor apresenta a moléstia Síndrome da Imunodeficiência Adquirida pelo menos desde 2012. A incapacidade laborativa pode ser considerada a partir de dezembro de 2016.

k) É possível precisar qual a época a que remonta a incapacidade do(a) autor(a)? E na data da entrada do requerimento administrativo?

Sim, é possível precisar a data de início da incapacidade laborativa do Autor. Se considerou a partir de dezembro de 2016, momento em que suas células de defesa chegam perto de 50 células CD4 por mm³ de sangue, nível esse que torna a situação do Autor como sendo de risco de vida e com sintomatologia física se fazendo presente.

l) Existe possibilidade de retorno da parte autora à atividade laborativa e de reinserção no mercado de trabalho, mediante reabilitação profissional em atividade diversa da que desempenhava, tendo em vista sua idade, seu grau de instrução, o histórico profissional e o grau de incapacidade em função da moléstia de que padece?

Sim, existe essa possibilidade, porém não nesse momento. Ocorrendo a recuperação clínica e imunológica do Autor ele poderá ser reabilitado para novas funções, e até mesmo para as atividades laborativas que realizava.

Como se vê, o perito atestou que o autor está incapacitado, de forma total e temporária, desde dezembro de 2016.

Ressalte-se, além disso, que a incapacidade ficou evidenciada no curso do processo, com DII fixada antes do ajuizamento e da citação.

Nesses casos, o fato de a DII ser posterior à DER não impede a concessão do benefício, pois, ainda que a parte autora não estivesse incapaz à época do requerimento administrativo, estando demonstrado que veio a ficar impossibilitada de trabalhar no curso da ação, é de lhe ser assegurada a proteção social dispensada pelo sistema previdenciário.

Quando a incapacidade tem início não apenas após a formulação do requerimento administrativo, mas antes da citação do INSS no processo judicial, como no caso destes autos, o benefício deve ser concedido desde a citação, por aplicação da ratio decidendi da Súmula nº 576 do STJ ("Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida"), consoante tem decidido esta Corte, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. ADVENTO APÓS A DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INÍCIO DO BENEFÍCIO A CONTAR DA CITAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE RURAL (BOIA-FRIA). INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO PELA PROVA TESTEMUNHAL. antecipação de tutela. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. Ao julgador cabe valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório. 2. Evidenciado que a parte autora tornou-se total e definitivamente incapacitada para o exercício de atividades laborais, e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (idade avançada, baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), não se mostra razoável concluir pela reabilitação, devendo ser concedido o benefício de auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez. 3. Sendo a data de início da incapacidade posterior à data do requerimento administrativo, cumpre seja fixado o início do benefício quando da citação do INSS, em observância à decisão do STJ, em recurso submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, que fixou tese para a concessão de benefício por invalidez quando ausente o prévio requerimento administrativo, pois que a incapacidade somente restou comprovada após a DER. 3. O tempo de serviço rural, cuja existência é demonstrada por testemunhas que complementam início de prova material, deve ser reconhecido ao trabalhador agrícola boia-fria. 4. Uma vez presentes a verossimilhança do direito da parte autora, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela parte, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida na sentença. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5039884-16.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/07/2017)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. PERÍCIA MÉDICA. DESIGNAÇÃO DE ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. SURGIMENTO DA INCAPACIDADE APÓS A DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO CONCEDIDO A CONTAR DA CITAÇÃO. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO (ALTA PROGRAMADA). CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS Nº 739/2017 E Nº 767/2017. DESCABIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. PRAZO E MULTA DIÁRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. VALOR. LIMITES. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. A designação de perito com especialidade na área médica correspondente à patologia do segurado é necessária apenas em casos excepcionais (em razão da complexidade da moléstia ou da insuficiência de laudo já confeccionado por médico diverso), porquanto o que deve ser levado em conta é o conhecimento técnico suficiente para a avaliação proposta e para a elaboração de laudo bem fundamentado e conclusivo. 3. Embora o magistrado não esteja vinculado ao laudo pericial, a formação do convencimento judicial se dá predominantemente a partir das conclusões do perito; apenas em hipóteses excepcionais é que cabe ao juiz, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo expert. 4. Estando evidenciada a incapacidade parcial e temporária para o exercício da atividade habitual da parte autora, é de lhe ser concedido o benefício de auxílio-doença. 5. Quando a incapacidade tem início em momento posterior à data de entrada do requerimento administrativo e anterior à citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação. 6. (...). (TRF4 5042627-33.2015.404.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 29/08/2017)

Por essa razão, a sentença deve ser mantida no que se refere ao termo inicial de concessão do benefício.

Nega-se provimento a ambas as apelações.

Data de cessação do benefício

No que é pertinente ao pedido da parte autora para a concessão do auxílio-doença por tempo indeterminado, de igual modo, não procede, uma vez que, a partir da vigência da Lei nº 13.457, de 26/06/2017, deve ser estabelecido pelo magistrado, sempre que possível, um prazo de cessação para o auxílio-doença.

Na hipótese, o perito não fixou prazo para afastamento do labor.

Assim sendo, diante da impossibilidade de se fixar um prazo certo para a recuperação da capacidade laborativa do autor e, consequentemente, para a cessação do benefício, deve ser observado, a partir da vigência da Lei nº 13.457, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei nº 8.213:

Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Correta, portanto, a sentença, no ponto.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Ônus sucumbenciais

O INSS pede a fixação dos honorários advocatícios.

Com razão em parte.

Considerando a concessão do auxílio-doença já em sede de sentença, a sucumbência deve recair apenas sobre o INSS, que fica condenado ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, afastando-se a sucumbência recíproca.

Registre-se que, considerando o resultado do recurso parcialmente favorável ao INSS, não se aplica a majoração prevista no artigo 85, § 11, do CPC.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação, bem como, de ofício, adequar os consectários legais.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005886-51.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LUCIANO ECHER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. INTERESSE DE AGIR. INCAPACIDADE POSTERIOR AO requerimento. LAUDO PERICIAL. motorista de caminhão. portador da síndrome da imunodeficiência adquirida. sintomas evidenciados. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. DATA DE CESSAÇÃO. CONSECTÁRIOS. ônus sucumbenciais. afastada a sucumbência recíproca.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. A constatação de incapacidade com data de início em momento posterior ao ajuizamento da ação não obsta a concessão do benefício - porque possível o acolhimento, de ofício, do fato superveniente à propositura da ação, nos termos do art. 493 do Código de Processo Civil de 2015.

3. Quando a incapacidade tem início após a formulação do requerimento administrativo, mas antes da citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação.

4. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.

5. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

6. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).

7. Afastada a sucumbência recíproca. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais. Honorários arbitrados de acordo com as Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula n. 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, bem como, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002040680v7 e do código CRC d8ac0b4a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 3/10/2020, às 23:16:16

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5005886-51.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: LUCIANO ECHER (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO (OAB RS081332)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 11/10/2020 04:00:54.