Apelação Cível Nº 5024274-66.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLAUDIO VANDERLEI FORQUIM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Claudio Vanderlei Forquim e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, a partir da data da perícia oficial (04/06/2019), até o prazo de seis meses a contar da publicação da decisão de primeiro grau. Em face da sucumbência recíproca, a parte autora foi condenada ao pagamento de 40% das custas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas por ser beneficiária da justiça gratuita. O INSS, por sua vez, foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como das despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Evento 2 - SENT12).
O autor insurgiu-se, inicialmente, em relação ao termo inicial de concessão do benefício, sustentando que faz jus ao auxílio-doença desde a cessação administrativa (09/10/2017), pois, àquela época, já se encontrava incapacitado para o trabalho, conforme demonstram os elementos do conjunto probatório. Requereu, ainda, a majoração dos honorários sucumbenciais para 15% das parcelas vencidas até a data do acórdão (Evento 2 - REC13).
O INSS, por sua vez, sustentou que não há incapacidade a ensejar a concessão de auxílio-doença, registrando que eventual limitação física não pode ser confundida com inaptidão para o trabalho. Destacou, ainda, que, segundo a perícia médica oficial, o requerente apresenta sinais de atividade braçal recente. Por fim, postulou a observância do prazo de 120 dias estabelecido no art. 60, §9º, da Lei 8.213 no que diz repeito ao termo final do benefício (Evento 11 - APELAÇÃO1).
Com contrarrazões, apresentadas por ambas as partes, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da existência de incapacidade laborativa para o fim de concessão do auxílio-doença, bem como do termo inicial e do termo final de concessão do benefício.
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 04/06/2019 por especialista em ortopedia e traumatologia (Evento 2 - LAUDO7), o autor, agricultor, atualmente com 51 anos de idade (nascido em 22/09/1969), queixou-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente dez anos. Segundo constou do laudo, a dor é de intensidade variada, é diária, contínua, irradiando-se para o membro inferior esquerdo, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro. Referiu acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de discopatia degenerativa na coluna lombar. O perito concluiu que o autor está incapacitado para exercer suas atividades habituais por um período estimado de seis meses, sendo a recuperação condicionada à realização de tratamento fisioterápico e medicamentoso. Confira-se:
Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 49 anos de idade, com quadro de discopatia degenerativa na coluna lombar. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual poderá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).
Portanto, uma vez comprovada a incapacidade temporária para o exercício da atividade de agricultor, conclui-se que o autor tem direito ao recebimento de auxílio-doença, devendo-se negar provimento, no ponto, à apelação do INSS.
Passa-se, assim, à análise do termo inicial de concessão do benefício.
Termo inicial
No que diz respeito à DIB, a data que constou na sentença foi 04/06/2019 (data da perícia judicial). Diante disso, o autor sustenta que faz jus ao recebimento do benefício desde a cessação do auxílio-doença na esfera administrativa, isto é 09/10/2017.
Segundo constou do laudo pericial, o quadro clínico pode ser observado a partir do dia 17/03/2014, com base em atestado médico de mesma data apresentado durante a perícia. No que diz respeito à data de início da incapacidade, contudo, o perito afirmou que o impedimento para o labor ficou comprovado tão somente a partir da realização da perícia judicial, justificando sua conclusão da seguinte forma:
Pode-se considerar o seu quadro clínico a partir do dia 17/03/2014, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica.
A incapacidade laboral apresentada somente pode ser considerada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que apresenta o autor evidentes sinais de atividade braçal recente, em ambas as mãos, bem como relata o autor estar laborando até o momento.
Percebe-se, portanto, que a DII indicada no laudo pericial foi fixada com base no relato do autor de que permaneceu trabalhando e nos sinais de atividade braçal recente. Todavia, refuta-se o critério em que se fundou o expert, já que, de acordo com o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal, havendo necessidade de permanecer trabalhando para sustentar a si mesmo ou à família, nada impede que o segurado receba o benefício, bastando que fique comprovada a incapacidade no período. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. DESCONTO DOS VALORES RECEBIDOS À TITULO DE REMUNERAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. Possível a fixação do termo final de vigência do benefício, diante da regra do § 9º do art. 60 da Lei de Benefícios, sendo que no caso concreto, estipulado em 12 meses, a contar de sua efetiva implantação. 3. O fato de a parte autora ter exercido atividade remunerada em princípio, não afasta o direito à percepção do benefício, isso porque, diante do indeferimento do benefício, o segurado viu-se obrigado a continuar trabalhando, por necessidade de sobrevivência. Sob a ótica da efetiva prestação, não houve simultaneidade de exercício de atividade profissional com o gozo de benefício por incapacidade, mas sim a necessidade fática do vínculo trabalhista do qual provinha o sustento próprio e familiar no lapso temporal em que a demandante buscava o amparo decorrente da incapacidade laboral já cristalizada. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. 5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS) (TRF4 5025342-22.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2018)
Observada essa premissa, cumpre salientar que os elementos do conjunto probatório evidenciam a existência de impedimento para o labor em decorrência do problema ortopédico à época da cessação administrativa do benefício (09/10/2017). Nesse sentido, deve-se dar destaque para os seguintes documentos que instruem a inicial: (i) atestado médico datado de 15/03/2018, em que consta recomendação expressa de afastamento do trabalho "em virtude de tratamento de saúde por apresentar dificuldade de realizar sua atividade de agricultor com dor lombar irradiada MIE e joelho E" (Evento 2 - INIC2, fl. 16); e (ii) atestado médico datado de 02/09/2016, com o diagnóstico de CID 10 M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia), indicando incapacidade temporária para a atividade de agricultor (Evento 2 - INIC2, fl. 17).
Assim sendo, conclui-se que a sentença merece reforma em relação à DIB, já que os elementos do conjunto probatório demonstram a incapacidade desde a DER. Portanto, deve-se dar provimento à apelação do autor para que se restabeleça o auxílio-doença desde 09/10/2017.
Termo final
Por fim, verifica-se que o magistrado sentenciante concedeu o auxílio-doença até o prazo de seis meses a contar da publicação da decisão de primeiro grau. Nesse contexto, a autarquia ré requer a fixação da DCB no prazo de 120 dias estabelecido no art. 60, §9º, da Lei 8.213.
Embora tenha constado do laudo o prazo estimado de seis meses para a recuperação, é necessário considerar que o exame pericial foi realizado em 04/06/2019, de modo que já ultrapassada a data prevista pelo expert.
Nesse contexto, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão. Apelação do INSS provida no tópico.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Honorários advocatícios
Considerando-se o resultado do recurso parcialmente favorável ao INSS, não se aplica a majoração prevista no artigo 85, § 11, do CPC.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, a fim de fixar a data de cessação do benefício nos termos do art. 60, §9º, da Lei n. 8.213, e dar parcial provimento à apelação da autora, para alterar o termo inicial do auxílio-doença, bem como, de ofício, adequar os consectários legais.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002240077v37 e do código CRC a50ca42f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5024274-66.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLAUDIO VANDERLEI FORQUIM
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. discopatia degenerativa na coluna lombar. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CONTEXTO PROBATÓRIO. DATA DE CESSAÇÃO. CONSECTÁRIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Existente a comprovação de que a parte autora se encontra, de modo temporário, incapacitada para o exercício de atividade profissional (agricultor), é devido o auxílio-doença, no caso, a partir da data da cessação administrativa, pois o conjunto probatório aponta para a existência do quadro incapacitante desde então.
3. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
4. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
5. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, a fim de fixar a data de cessação do benefício nos termos do art. 60, §9º, da Lei n. 8.213, e dar parcial provimento à apelação da autora, para alterar o termo inicial do auxílio-doença, bem como, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de dezembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002240078v4 e do código CRC 8c57a0b5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020
Apelação Cível Nº 5024274-66.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: CLAUDIO VANDERLEI FORQUIM
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)
ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO KUHN (OAB RS097991)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/12/2020, às 00:00, a 17/12/2020, às 14:00, na sequência 373, disponibilizada no DE de 30/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, A FIM DE FIXAR A DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO NOS TERMOS DO ART. 60, §9º, DA LEI N. 8.213, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, PARA ALTERAR O TERMO INICIAL DO AUXÍLIO-DOENÇA, BEM COMO, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/12/2020 04:00:57.