Apelação Cível Nº 5002337-34.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ANGELA VIRGINIA FERREIRA DO AMARAL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Angela Virginia Ferreira do Amaral interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão, em seu favor, de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo (23/09/2013). Houve condenação em custas judiciais e em honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa.
Sustentou que o benefício deve ser concedido a partir da data de entrada do requerimento administrativo, pois o perito constatou que a parte aurora é portadora de transtorno do disco cervical com mielopatia, síndrome do túnel do carpo, transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, alterações degenerativas do ombro direito e esquerdo e hérnia de disco cervical.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Caso concreto
A matéria devolvida a este Tribunal diz respeito à incapacidade para a atividade de serviços gerais.
No caso em apreço, o conjunto probatório, especialmente a perícia técnica realizada, não autoriza conclusão pela incapacidade atual ou pretérita da parte autora para o exercício de suas atividades habituais. Acerca do ponto, transcrevo os principais argumentos do perito judicial:
(...)
Ombros apresentam tônus muscular normal e não há atrofias ou aumento de volume. A força muscular do manguito rotador está preservada. Há leve redução da amplitude de movimento do ombro direito.
Ombros direito e esquerdo revelam uma mobilidade passiva integral, porém a periciada só diz que dói, resiste ao movimento com força de abdução, adução e extensão. Quando chega a partir dos 100 graus de abdução fecha os olhos ou olha para o braço, geme e repete que não dá para fazer. E que não pode mexer. Testes de irritação subacromial e sucedâneos estão negativos.
(...)
Cotovelos apresentam amplitude de movimento e tônus muscular normal e não há atrofias, aumento de volume ou cicatrizes cirúrgicas. A força muscular dos cotovelos está preservada. Não há sinais clínicos de tendinite ou de compressão neurológica. Testes de Cozen e Mill estão ausentes.
Punhos apresentam amplitude de movimento e tônus muscular normal e não há atrofias ou aumento de volume. A força muscular dos punhos está preservada. Não sinais clínicos de tendinite ou de compressão neurológica. A força e a mobilidade dos dedos das mãos estão normais. Testes de Tinel, Durkan e Phalen não estão presentes. Não há sinais de atrofia tênar. Não há cicatrizes cirúrgicas. Mãos com mobilidade integral.
Coluna cervical não apresenta sinais de deformidades. A amplitude de movimento é normal. Não há sinais de irritação meningo-radicular. O sinal de Spurling não está presente.
Coluna lombo-sacra não apresenta sinais de deformidades. A amplitude de movimento é normal. Não há sinais de irritação meningo-radicular. O sinal de Laségue não esta presente. Perimetria dos membros inferiores é simétrica. 48cm e 39cm para coxa e pernas respectivamanete. (Evento 3, LAUDOPERIC17)
O expert concluiu que a autora tem diagnóstico de alterações degenerativas do ombro direito e esquerdo, CID M75. Apresenta alegação de síndrome do túnel do carpo bilateral, que foi objeto de tratamento conservador com bom resultado, mesma situação dos transtornos degenerativos de disco lombar e da hérnia de disco cervical, sendo que esta se encontra consolidada.
Ressalto que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo.
A parte autora juntou aos autos apenas um exame complementar, a ressonância magnética da coluna lombo-sacra, que concluiu pela existência de "pequena protusão discal".
Portanto, ao contrário do que alega a apelante, o conjunto probatório não demonstra a existência das patologias mencionadas. Ademais, o perito judicial constatou a estabilidade do quadro, ausência de radiculopatia e ausência de qualquer prejuízo para a capacidade laboral da autora.
Mantida incólume, portanto, a sentença.
Honorários advocatícios
No que tange aos honorários advocatícios, entendo que eles devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC. No caso em comento, devem os honorários advocatícios ser fixados em 12% (doze por cento) do valor da causa, restando suspensa sua exigibilidade pela gratuidade de justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001845428v8 e do código CRC f59e31f4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/8/2020, às 17:52:42
Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2020 07:12:56.
Apelação Cível Nº 5002337-34.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ANGELA VIRGINIA FERREIRA DO AMARAL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. laudo pericial. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Não caracterizada a incapacidade laboral do segurado, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em seu favor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001845429v6 e do código CRC 378fbc02.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 4/8/2020, às 17:52:42
Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2020 07:12:56.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5002337-34.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: ANGELA VIRGINIA FERREIRA DO AMARAL
ADVOGADO: ROBERT VEIGA GLASS (OAB RS070272)
ADVOGADO: WILLIAM FERREIRA PINTO (OAB RS069298)
ADVOGADO: GETÚLIO JAQUES JÚNIOR (OAB RS073377)
ADVOGADO: JULIANO FURTADO FERREIRA (OAB RS087241)
ADVOGADO: GABRIEL MATOS DA FONSECA (OAB RS087228)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 92, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 12/08/2020 07:12:56.