Apelação Cível Nº 5006140-25.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ROSANE MARIA MEDEIROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Rosane Maria Medeiros interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de benefício por incapacidade (Evento 4 - SENT12).
Sustentou que há prova da incapacidade para fins de restabelecimento do auxílio-doença (NB 31/547.567.466-0), que deve ser retroativo ao encerramento administrativo de 01/03/2012, o qual deverá ser mantido até a data da perícia judicial de 04/09/2014 ou, sucessivamente, até a data de 31/05/2012, data limite fixada pela perícia da Autarquia, eis que comprovado tratar-se de novo estado incapacitante desde 16/08/2011 (Evento 4 - APELAÇÃO13).
Com contrarrazões, subiram os autos, oportunidade na qual o relator à época determinou o retorno à origem para renovação da perícia por especialistas em ortopedia e psiquiatria (Evento 4 - DESPADEC16). Cumprida a diligência, retornaram para julgamento.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, cabe ressaltar que a parte autora entendeu desnecessária a realização da prova pericial psiquiátrica (Evento 4 - PET20), submetendo-se apenas ao exame médico realizado pela ortopedista. A incapacidade, portanto, será analisada exclusivamente sob essa ótica.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 4 - LAUDOPERIC19), a autora, hoje com 46 anos de idade (04/10/1973), cabeleireira, queixou-se ser portadora de cervicalgia, com início dos sintomas há cerca de 8 anos, cefaleia na região da nuca, frequente. No ano de 2008, realizou cirurgia da sua coluna lombar, com artrodese local. Em relação ao estado atual da doença, referiu que até 2011 esteve em tratamento contínuo; após, em 2012 foi encaminhada para especialista em dor. Segue sentindo dores de cabeça em região occipital e em região cervical, estando sem acompanhamento médico desde 2014.
Após acurado exame físico, concluiu a expert, todavia, que não há incapacidade atualmente ou em período pretérito. Confira-se:
9. CONCLUSAO
A autora tem histórico de lombalgia e cervicalgia crônicas, com piora desde 2008, quando foi submetida a tratamento cirúrgico de sua coluna lombar.
Apresenta exame físico atual normal, evidenciando compensação do quadro clinico. Encontra-se laborando na atividade habitual de cabelereira.
Não há incapacidade laboral atual às custas de doença ortopédica.
Em relação à data de início da doença: 1) para a coluna lombossacra, o início da doença é anterior à data da cirurgia em 2008; há histórico de tratamento desde junho de 2003 segundo laudo do médico assistente; a incapacidade a partir da data da cirurgia, em 2008 até cessação do beneficio pelo INSS em 01.03.2012. Vide laudos dos médicos assistentes no processo. 2) para a coluna cervical: não foram encontrados elementos sugestivos de incapacidade laboral às custas de doença ortopédica. O exame complementar principal apresentado data de 03.03.2012, sendo portanto posterior ao encaminhamento do pedido de beneficio em 18.08.2011.
O pedido do beneficio em 18.08.2011 se deu devido às queixas lombares conforme todos os documentos encontrados, não sendo apresentado inclusive nenhum exame complementar de 2011 relativo à coluna cervical.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença de improcedência, pois, ausente a incapacidade, é incabível o restabelecimento do auxílio-doença inclusive em relação ao período pretérito, como pede a parte autora nas razões de apelação, em relação ao novo pedido formulado no ano de 2011. Segundo minudentemente esclarecido pela ortopedista, não há prova em relação à incapacidade referentemente ao requerimento administrativo formulado em 18/08/2011.
Outrossim, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais como cabeleireira. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que o laudo foi elaborado por profissional da confiança do juízo e especialista em ortopedia, conforme determinado por esta Corte. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora encontra-se apta a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pela médica perita para fins de expedição do referido documento. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ela, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§2º ao 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária em 20% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, §3º, inciso I, do CPC).
A exigibilidade de tal verba, todavia, permanece suspensa em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando de ofício os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001592696v15 e do código CRC ff4fd004.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 15/3/2020, às 20:27:43
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:16.
Apelação Cível Nº 5006140-25.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: ROSANE MARIA MEDEIROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. CERVICALGIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando de ofício os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001592697v3 e do código CRC 29c6e575.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 15/3/2020, às 20:27:44
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:16.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/03/2020
Apelação Cível Nº 5006140-25.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: ROSANE MARIA MEDEIROS
ADVOGADO: JAIME VALDUGA GABBARDO (OAB RS037078)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/03/2020, na sequência 34, disponibilizada no DE de 26/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO DE OFÍCIO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:16.