Apelação Cível Nº 5013555-54.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: TAISA DA SILVA DA FONTOURA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Taisa da Silva da Fontoura interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, cessado em 23/04/2018 (NB 619.548.901-1), condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da justiça gratuita ().
Sustentou que faz jus à concessão de benefício por incapacidade temporária, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER) do benefício por incapacidade, em 05/04/2018, a ser pago até 23/03/2019, data em que foi considerada apta para o retorno ao trabalho. Registrou que os atestados médicos que instruem o feito fazem prova nesse sentido, esclarecendo que o julgador deve observar não apenas o teor do laudo pericial, como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente, para formar sua convicção ().
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial (), a autora, que conta atualmente 41 anos de idade (nascida em 16/08/1982), é técnica de enfermagem e seu grau de instrução é o ensino médio completo. Relatou que sentia dores na coluna cervical que irradiavam para os membros superiores, de forma que realizou tratamento cirúrgico e não realiza no momento nenhum tratamento.
Assim, após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito concluiu que a recorrente é portadora de doenças de natureza ortopédica que, no entanto, encontram-se compensadas, sendo o quadro clínico estável.
Não obstante a ausência de comprovação de incapacidade atual, consta, no próprio laudo pericial, que a parte autora estava incapaz para o trabalho no período relativo à recuperação do procedimento efetuado. Confiram-se as respostas aos quesitos formulados (grifei):
1. Das condições pessoais Quanto às condições pessoais, faça um breve resumo descrevendo a idade, a escolaridade, e qualificação profissional apresenta a Parte Autora?
A autora segudo grau completo, tecnica de enfermagem, esteve com discopatia degenerativa compressiva, foi operada adequadamente pelo seu médico assistentes, esta sem queixas pós operatória
(...)
3.2. Não sendo o(a) periciando(a) trabalhador braçal, sua enfermidade e/ou deficiência implica incapacidade ou limitação significativa? (x) Não. ( ) Sim. (Descrever as atividades para as quais o(a) periciando(a) é incapaz):
R- não existe incapacidade laboral para nenhum profissão
(...)
3.10E possível precisar a data de início da incapacidade? Em caso positivo informara data, podendo ser apenas mês ou ano. (x) Sim. A incapacidade começou em: 05 /04 /2018 , manteve afastada pelo tempo adequado orientado pelo seu médico assistente
3.11. A enfermidade de que é acometido(a) o(a) periciado(a) acarretou incapacidade para o trabalho habitual, por período superior a 15 (quinze) dias?
( ) Não. (x) Sim.
O(a) periciando(a) ficou incapaz pelo período para as seguintes atividades: ( )
Sim, e o periciando(a) ainda permanece incapacitado.
( x) teve incapcidade e afastamento adequado pós operatório, não apresenta incapacidade
Verifica-se, nesse sentido, que foi juntado atestado médico, aos autos, registrando que a apelante submeteu-se a procedimento cirúrgico de artrodese, em 19/09/2017, com boa evolução do estado clínico, de forma que poderá retomar suas atividades laborativas habituais, em 22/03/2019 (, fl. 15).
Assim, a análise do conjunto probatório permite concluir que havia incapacidade para o trabalho na data de cessação do benefício de auxílio-doença, em 23/04/2018, até o dia 22/03/2019, momento em que restou constatada a recuperação da capacidade laboral da demandante, conforme atestado pelo próprio perito judicial.
Dessa forma, faz jus a autora à concessão do auxílio-doença no aludido período, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário no intervalo.
Dá-se provimento ao apelo, portanto.
Quanto ao prazo prescricional, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Considerando a data de ajuizamento da ação (15/05/2018 - ) e o termo inicial do benefício (24/04/2018), não há parcelas prescritas.
O pagamento das parcelas deverá observar os parâmetros abaixo.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus sucumbenciais em desfavor da autarquia.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Consideradas as disposições do art. 85 do Código de Processo Civil, arbitra-se a verba honorária sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), no percentual mínimo de cada faixa de valor estabelecida no § 3º desse artigo.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5013555-54.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: TAISA DA SILVA DA FONTOURA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL DA INAPTIDÃO AO TRABALHO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Comprovada a incapacidade pretérita para o exercício de atividades profissionais, é devido o benefício de auxílio-doença em período de tempo limitado, ainda que a prova pericial demonstre que não mais se mantém na data do exame médico.
3. Invertidos os ônus sucumbenciais em desfavor do INSS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5013555-54.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: TAISA DA SILVA DA FONTOURA
ADVOGADO(A): VINICIUS GONCALVES FICH (OAB RS095261)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/07/2024, às 00:00, a 30/07/2024, às 16:00, na sequência 381, disponibilizada no DE de 12/07/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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