Apelação Cível Nº 5000385-85.2019.4.04.7132/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GILMAR RAMIRES DIAS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Gilmar Ramires Dias interpôs recurso de apelação contra sentença, proferida em 06/08/2021, que julgou improcedente o pedido e o condenou ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez porcento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a sua exigibilidade suspensa em razão do benefício da gratuidade da justiça.
Em sua apelação, a parte autora defendeu a concessão de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 10 de abril de 2019, até a data fixada pela perícia médica (20/12/2019). Argumentou que deve ser estendido o período de graça em decorrência de emprego involuntário, bem como por ter realizado mais de cento e vinte contribuições mensais sem perder a qualidade de segurado. Requereu a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.
Apresentadas contrarrazões.
Vieram os autos a este Tribunal Regional Federal da 4a. Região.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Exame do caso concreto
A perícia médica, realizada em 02/10/2020, concluiu que o autor esteve incapaz para o exercício de suas atividades habituais no período de 25/04/2019 a 20/12/2019 ( e ). Confira-se:
Desse modo, embora constatada a incapacidade temporária do autor, remanesce a controvérsia a respeito da existência, ou não, de qualidade de segurado na data de início da incapacidade (DII) para a concessão do benefício pretendido.
Em relação à manutenção da qualidade de segurado, disciplina o artigo 15 da Lei nº 8.213:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, o período de graça de 12 (doze) meses, estabelecido no artigo 15, II e §2º, da Lei nº 8.213, pode ser ampliado por igual prazo, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.
Sobre a necessidade de comprovação do desemprego estritamente por meio de registro no Ministério do Trabalho e Emprego, vale trazer à tona a Súmula 27 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, admitindo outros meios de prova, até mesmo mediante a oitiva de testemunhas. Confira-se o teor da mencionada Súmula:
Súmula 27 - A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.
Com efeito, no mesmo sentido já decidiu esta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO COMPROVADO. PERÍODO DE GRAÇA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. A comprovação de desemprego involuntário, para fins de extensão do período de graça, pode ser feita por outros meios além daqueles estabelecidos no § 2º do art. 15 da Lei nº 8.213, especialmente pela prova testemunhal, não bastando, para tanto, a mera ausência de registro de vínculo empregatício na CTPS. 3. Constatada a incapacidade temporária e pretérita, deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde o requerimento quando este foi realizado após o trigésimo dia da incapacidade (art. 60, §1º da Lei 8.213). 4. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 10% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte. (TRF4, AC 5004116-87.2020.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 29/08/2020)
De se ver, contudo, que a extensão do período de graça decorrente do art. 15, §2º, da Lei de Benefícios, somente ocorrerá em caso de desemprego involuntário, ou seja, quando a iniciativa de encerramento do vínculo empregatício não tenha partido do segurado.
Desse modo, as informações presentes no CNIS (), associadas às oitivas de Jussara Machado Teodoro () e Luiz Neri Ansina (), mostram-se suficientes para comprovar que o autor, após o término do vínculo de emprego, em 25/07/2016, com a empresa Ciclo Logística Ltda., não logrou êxito em obter novo emprego até 12/09/2020, quando já se encontrava plenamente apto ao exercício de atividade laborativa, o que caracteriza a condição de desemprego involuntário.
Além do desemprego involuntário, constata-se, também, que o autor conta com mais de 120 (cento e vinte) contribuições vertidas ao Regime Geral de Previdência Social sem que tenha perdido a qualidade de segurado, já que trabalho na empresa Speed Transportes Ltda. de 19/03/1999 a 25/07/2016. Portanto, aplica-se o acréscimo de 36 (trinta e seis) meses, conforme o que dispõe o art. 15, §§1° e 2º, da Lei n.º 8.213, de modo que o autor manteve a qualidade de segurado até 15/09/2019.
Portanto, tendo em vista que a DII foi fixada em 25/04/2019 e que a perda da qualidade de segurado somente ocorreu em 16/09/2019, é forçoso concluir que, na DII, o autor ainda mantinha a qualidade de segurado.
Desse modo, deve ser concedido o auxílio-doença no período de 25/04/2019 a 20/12/2019.
Correção monetária e juros
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Por fim, a partir de 09/12/2021, conforme o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, deverá incidir, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, apenas a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente.
Honorários advocatícios
A sucumbência do INSS impõe a sua condenação ao pagamento do respectivo ônus. Afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor.
Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer-lhe o direito ao benefício de auxílio-doença nos termos da fundamentaçāo.
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Apelação Cível Nº 5000385-85.2019.4.04.7132/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: GILMAR RAMIRES DIAS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO. DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO. PROVA TESTEMUNHAL.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A comprovação de desemprego involuntário, para o fim de extensão do período de graça, pode ser feita por outros meios além daqueles estabelecidos no art. 15, §2º, da Lei nº 8.213, não bastando, para tanto, a mera ausência de registro de vínculo empregatício na CTPS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer-lhe o direito ao benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003063127v4 e do código CRC 5e04e9a5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 03/05/2022
Apelação Cível Nº 5000385-85.2019.4.04.7132/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: JANE LUCIA WILHELM BERWANGER por GILMAR RAMIRES DIAS
APELANTE: GILMAR RAMIRES DIAS (AUTOR)
ADVOGADO: JANE LUCIA WILHELM BERWANGER (OAB RS046917)
ADVOGADO: PATRÍCIA WÜRFEL SOARES (OAB RS066533)
ADVOGADO: ANDRESSA BERWANGER DE CARVALHO (OAB RS115224)
ADVOGADO: JANE LUCIA WILHELM BERWANGER
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 03/05/2022, na sequência 4, disponibilizada no DE de 22/04/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PARA RECONHECER-LHE O DIREITO AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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