Apelação Cível Nº 5025608-38.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLAUDIMIR MOREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Claudimir Moreira interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (evento 11 - SENT1).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de neoplasia benigna do encéfalo e outras partes do sistema nervoso central que o impedem de exercer sua atividade laborativa habitual (agricultor). Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento em 20/06/2017 (evento 17 - APELAÇÃO1).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 20/05/2019, realizado por clínico geral (evento 2, VOL1, p. 39), o autor, atualmente com 22 anos de idade (nascido em 14/06/1999), é agricultor e possui nível de escolaridade 9ª série do ensino fundamental. Paciente refere histórico relativo ao ano de 2013 com manifestações convulsivas aparentemente tonicoclônica generalizada, sem perda esfincteriana aos seus 14 anos de idade, sendo conduzida investigação diagnóstica complementar mediante estudo tomográfico, apresentando em tomografia de crânio de 21/10/2013 sinais de lesão heterogênea, com áreas hiperdensas e isodensas, apresentando implante meníngeo na região frontal direita, com invasão ao espessamento da tábula óssea. Em 28/10/2013 realizou procedimento de microcirurgia para retirada de tumor cerebral, tendo sido monitorizado a posteriori com subsequente evolução satisfatória imediata. Dias após evoluira com complicação relativa a fístula liquórica, necessitando novamente reinternação com reintervenção cirúrgica, a qual, dera-se em 11/11/2013, com vistas ao tratamento da fistula com drenagem liquórica lombar externa. Mediante evolução médica constante em prontuário disponibilizado na data de 13/11/2013, paciente evoluiu satisfatoriamente após a segunda intervenção cirúrgica, apresentando escala tipo Glasgow a 15 pontos (normal), com nível de consciência francamente normal, sem déficits neurológicos em curso de ordem focal, aguardando naquele momento leito de CTI. Fora reabilitado de maneira fisioterápica complementar e mantido em segmento e consultas ambulatoriais de rotina neurocirúrgica, inclusive com tomografias de controle de pós-operatório. No momento paciente refere não usar qualquer fármaco via oral, não trazendo consigo laudos médicos atualizados, tampouco exames tomográficos recentes de acompanhamento neurocirúrgico tradicional. O último laudo médico disponibilizado é datado de 09/05/2017, aos cuidados do profissional CRM 3798 justificando passado operatório ao ano de 2013 de tumor francamente benigno por via aberta, tendo ficado sem o flap ósseo e sem déficits neurológicos em curso, motores ou sensitivos, deixando a cargo do perito médico a avaliação complementar quanto à funcionalidade.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de neoplasia benigna do encéfalo e de outras partes do sistema nervoso central (CID D33). O perito afirma que o paciente deve abster-se de esforços com potencial de contato, trauma ou contusão sobre a região do crânio, ou a alturas, uma vez que parte da tábua óssea frontal direita está ausente. Assim há incapacidade parcial para o exercício da profissão de agricultor, sendo devida, contudo, a reabilitação para outra atividade sem potencial de contato sobre a região do crânio. Confira-se:
F) A doença é incapacitante ao último trabalho ou atividade habitual? Paciente não tem incapacidade perene ao êxito profissional devendo restringir-se de esforços com potencial de risco de contusão/acidente com contato em crânio em virtude de parte da região frontal direita não haver tábula óssea recobrindo o sistema nervoso central.
Não há limitação funcional.
(...)
I) DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. JUSTIFICAR.
Não há incapacidade atual. Houve incapacidade no passado relativo à recuperação pós-operatória, assim como reabilitação. No momento não há restrição laboral e sim orientação de não se expor a atividades com potencial risco de contato/trauma sobre o crânio ou alturas.
L) É POSSÍVEL AFIRMAR QUE O PERICIADO ESTÁ APTO AO EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE OU PARA REABILITAÇÃO? QUAL?
Paciente tem condições executivas de múltiplas frentes laborais devendo abster-se apenas de esforços com potencial contato/trauma/contusão sobre a região do crânio, ou a alturas, uma vez que parte da tábua óssea frontal direita está ausente.
Múltiplas frentes profissionais pode ser executadas, dentre elas:
- Secretário; -Porteiro; -Ascensorista; -Pintor; -Artesão; -Recepcionista; -Arquivologista; -Bibliotecário; -Digitador; -Professor; entre outras.
Conforme foi esclarecido no laudo, os sintomas relatados impediam o segurado de exercer suas lides habituais devendo o segurado submeter-se à reabilitação profissional.
Desse modo é devido o auxílio-doença a partir da data do laudo pericial em 20/05/2019.
Por outro lado, não é devida a aposentadoria por invalidez, a alguém que, com idade relativamente baixa, conforme o exame médico pericial se apresenta em boas condições de prosseguir exercendo outras atividades profissionais.
A partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Incidente no caso concreto o art. 62 da Lei n. 8.213, in verbis:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.
Portanto, deve ser reformada a sentença que indeferiu o pedido de concessão do benefício, sendo devido o auxílio-doença a contar da data do laudo pericial em 20/05/2019, com encaminhamento da parte autora à reabilitação profissional.
Desse modo, deve-se dar parcial provimento à apelação, devendo ser reformada a sentença, para que seja concedido, pois presente a incapacidade parcial para o exercício da profissão habitual, é devida a concessão de auxílio-doença.
Correção monetária e juros
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213)
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Honorários advocatícios
A sucumbência do INSS impõe a sua condenação ao pagamento do respectivo ônus. Afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor.
Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora. Tendo em vista as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência), arbitra-se a verba honorária em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do laudo pericial, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5025608-38.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: CLAUDIMIR MOREIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXílio-DOENÇA. laudo pericial. incapacidade TEMPORÁRIA.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Diante da prova no sentido de que a parte autora está temporariamente inapta para o exercício de sua atividade habitual, é devido o o auxílio-doença desde a data do laudo pericial, pois o conjunto probatório aponta para a existência do quadro incapacitante desde então.
3. A incapacidade laborativa temporária, seja total seja parcial, enseja a concessão de auxílio-doença - e não de aposentadoria por invalidez.
4. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 62 da Lei n. 8.213.
5. As condenações impostas à Fazenda Pública, decorrentes de relação previdenciária, sujeitam-se à incidência do INPC, para o fim de atualização monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
6. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94); INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do laudo pericial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003042626v7 e do código CRC 4f93eacc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2022 A 22/03/2022
Apelação Cível Nº 5025608-38.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: CLAUDIMIR MOREIRA
ADVOGADO: LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2022, às 00:00, a 22/03/2022, às 16:00, na sequência 486, disponibilizada no DE de 04/03/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA DETERMINAR A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DO LAUDO PERICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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