Apelação Cível Nº 5022287-92.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCIO DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Marcio dos Santos interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 13).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de sequelas de Linfoma não Hodgkin, como arritmia cardíaca e prolapso da válvula mitral, patologias que o incapacitam para o exercício de sua atividade laborativa habitual (pescador). Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença desde a cessação indevida. Alternativamente, postulou a anulação da sentença para a realização de nova prova pericial com especialista em cardiologia (Evento 19).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Inicialmente, cumpre observar que, durante a fase instrutória, foram conduzidas duas perícias médicas, realizadas por profissionais especialistas em oncologia e reumatologia. Ambos concluíram que, a par das doenças alegadas, não há incapacidade a originar a concessão de benefício previdenciário.
Da análise conjunta dos laudos pericias depreende-se que o autor, atualmente com 40 anos de idade (nascido em 23/10/1980), pescador, foi acometido de Linfoma não Hodgkin (CID C82), diagnosticado em 2011, tendo realizado tratamento de quimioterapia a partir de junho daquele ano.
O primeiro laudo pericial (Evento 2 - LAUDO10) foi assinado por médico oncologista, em 21/02/2019, que afirmou que "não há doença oncológica em atividade no momento que justifique incapacidade", pois a neoplasia foi devidamente tratada.
Em face das alegações de que o quadro oncológico teria acarretado sequelas incapacitantes, como prolapso da válvula mitral e arritmia cardíaca (Evento 2 - REPLICA13), foi realizada nova perícia médica, desta vez com profissional especialista em reumatologia.
De acordo com as informações extraídas do segundo laudo pericial (Evento 2 - OUT19), datado de 18/12/2019, o autor apresentou queixas de dispneia e fraqueza aos esforços. Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, a perita confirmou que houve sucesso no tratamento da neoplasia. Esclareceu, ainda, que o requerente não apresenta sinais, sintomas ou evidências de sequelas tardias graves relacionadas à realização de quimioterapia. Confira-se:
Conclusão: sem incapacidade atual.
- Justificativa: O autor apresentou Linfoma não - Hodgkin tratado com sucesso e tendo recebido alta da onco/hematologia há mais de 3 anos. Não apresenta sinais, sintomas ou evidência de sequelas tardias graves relacionadas com a quimioterapia. Apesar das queixas crônicas, não há sinais de perda funcional ou complicações e sequelas que a incapacite para o labor. Assim, não há incapacidade laboral.
Cumpre observar que a perita teve acesso a vasta documentação complementar apta a subsidiar sua conclusão acerca da inexistência de incapacidade laborativa, incluindo exame de ecocardiograma datado de 23/03/2018 (Evento 2 - PET5, fl. 3). Deve-se atentar para o fato de que a expert tomou conhecimento da situação de saúde global do periciado e, como é de se esperar por parte de um profissional competente, a conclusão acerca da inexistência de incapacidade laborativa foi embasada em uma análise conjunta das informações fornecidas no momento da perícia, incluindo o histórico clínico e profissional do autor.
Registre-se que o requerente usufruiu do benefício de auxílio-doença no período em que efetivamente esteve impedido de trabalhar em decorrência do quadro de neoplasia, conforme se depreende da análise do acórdão proferido no âmbito da ação judicial nº 0003531-37.2012.8.21.0124 (Evento 2 - OUT3), que reconheceu o caráter temporário do impedimento ocasionado pelo linfoma, determinando o restabelecimento do benefício até a recuperação da aptidão para o labor.
Sendo assim, verifica-se que os laudos periciais foram uníssonos ao concluir que os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, ainda, que os demais elementos do conjunto probatório não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, devendo ser prestigiadas as conclusões das perícias realizadas em juízo em detrimento dos atestados produzidos unilateralmente pela parte.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Por fim, fica prejudicada a análise do pedido para a anulação da sentença e realização de novo exame pericial, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Os laudos periciais, elaborados por médicos especialistas em oncologia e reumatologia, estão completos, detalhados e aptos a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Salienta-se que a finalidade da perícia médica judicial não é a de diagnosticar ou tratar as patologias apresentadas pela parte, mas apenas aferir o grau de incapacidade laborativa - o que não demanda, necessariamente, especialidade na área de diagnóstico e tratamento da doença alegada.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002196001v60 e do código CRC f1f183b2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5022287-92.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARCIO DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. neoplasia linfática. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de dezembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002196002v4 e do código CRC 01e090c5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/12/2020 A 17/12/2020
Apelação Cível Nº 5022287-92.2020.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: MARCIO DOS SANTOS
ADVOGADO: NEUSA LEDUR KUHN (OAB RS050967)
ADVOGADO: ADRIANA REGINA SCHMIDT (OAB RS097227)
ADVOGADO: CASSIO LEDUR KUHN (OAB RS097494)
ADVOGADO: MARCO ANTONIO KUHN (OAB RS097991)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/12/2020, às 00:00, a 17/12/2020, às 14:00, na sequência 547, disponibilizada no DE de 30/11/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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