PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. PLAQUETOPENIA. HEPATITE B. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA. INAPTIDÃO TO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5016133-92.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: GEVERSON EDUARDO DOS SANTOS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação e a parte autora apresentou recurso adesivo em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde que cessado (04/09/2015), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas (IPCA-E) em com juros (art. 1º-F da Lei 9.494/97). Não houve condenação ao pagamento das custas ou despesas processuais, bem como honorários advocatícios - por analogia ao disposto no art. 55 da lei 9.099/95 e no art. 1º da Lei 10.259/01 (ev. 4 - SENT20).

A autarquia sustentou, de maneira genérica, que não há incapacidade a ensejar a concessão do auxílio-doença, qualidade de segurado ou carência. Caso mantida a condenação, requereu que os consectários legais sejam fixados de acordo com o disposto na Lei 11.960/09 (ev. 4 - APELAÇÃO25).

O autor, por sua vez, apresentou contrarrazões (ev. 4 - CONTRAZ27) e recurso adesivo, pugnando pela reforma parcial da sentença no sentido de que a cessação do benefício seja condicionada à reabilitação profissional, bem como para que sejam arbitrados honorários sucumbenciais. Por fim, pediu a implantação imediata do auxílio-doença (ev. 4 - RECADESI28).

Subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Controvertem as partes sobre os seguintes aspectos: (a) a existência ou não de incapacidade, qualidade de segurado e carência (INSS); (b) cessação do auxílio-doença condicionada à reabilitação profissional (autor); (c) consectários legais de acordo com a Lei 11.960/09 (INSS); e (d) fixação de honorários sucumbenciais (autor).

Inicialmente, cabe referir que as razões de apelação apresentadas pelo INSS são genéricas e não destacam as peculiaridades do quadro incapacitante ou dos demais requisitos necessários à concessão do auxílio-doença.

Especificamente no que diz respeito à qualidade de segurado e carência, por se tratar de restabelecimento de auxílio-doença concedido na via administrativa (08/04/2014 a 03/09/2015 - CNIS - ev. 4 - CONTES9, fl. 17), fica prejudicada a análise, pois ambos os requisitos já foram reconhecidos.

Cabe verificar, assim, o óbice que impediu a prorrogação, ou seja, o quadro incapacitante.

Segundo consta do laudo pericial oficial (ev. 4 - LAUDOPERIC14), o autor, atualmente com 53 anos de idade (18/08/1966), técnico de materiais de segurança, relatou que em 2013 teve diagnóstico de linfoma de Hodgkin, ocasião na qual submeteu-se a quimio e radioterapia, e em função disso, adquiriu hepatite “B” e AIDS. Posteriormente, em hemograma de rotina, apresentou sinais de anemia, com hemoglobina de 12,7, além de plaquetas em 74.000/UI. O diagnóstico é de Síndrome da imuno deficiência adquirida B 24 e Hepatite “B” B 18.

A incapacidade, de cunho temporário e para qualquer tipo de atividade, segundo o expert, advém da plaquetopenia. Há advertência expressa no laudo no sentido de que a inaptidão é total até o esclarecimento da etiologia da plaquetopenia (quesito 13 e 17 do INSS), quadro que necessita de avaliação (quesito 14 do INSS). A plaquetopenia, esclarece, consiste em problema de coagulação (quesito 13 do autor). A conclusão do laudo tem o seguinte teor:

9. CONCLUSÃO.

O autor apresenta patologias que não incapacitam ao trabalho, porém, no momento, apresenta plaquetopenia, que deve ser investigada e, nesse período, fica impossibilitado de atividades laborais.

Em sede de laudo complementar (ev. 4 - LAUDOPERIC17), esclareceu que a plaquetopenia não se trata de moléstia, e sim de um sintoma de diminuição do número de plaquetas, podendo ocorrer em diversas patologias.

Diante desses argumentos, é irrefutável que o autor está incapacitado para exercer qualquer tipo de atividade até que se verifique o que está causando a plaquetopenia, já que, além disso, teve diagnóstico de linfoma de Hodgkin, é portador de Hepatite B e AIDS. Não há, portanto, como estabelecer data de cessação do auxílio-doença e nem vincular tal evento a uma possível reabilitação, pois seu quadro de saúde inspira cuidados e requer investigação, até que se determine quando é que poderá recuperar sua capacidade de trabalho.

Assim, nega-se provimento à apelação do INSS, no ponto. Já o recurso adesivo do autor merece provimento parcial, de maneira que ele permaneça em auxílio-doença até que recupere sua capacidade para o trabalho. Ficará a cargo do INSS submetê-lo a exames periciais periódicos, e, se for o caso, após o esclarecimento da causa da plaquetopenia, reabilitá-lo a outra função ou aposentá-lo.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Honorários advocatícios

Com razão a parte autora, pois não se está litigando sob o rito da Lei 9.099/95.

Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), bem como o resultado do julgamento em desfavor do INSS, arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça), percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC).

Tutela específica

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do auxílio-doença, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao recurso adesivo, e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. Determinada a implantação imediata do benefício.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001851670v20 e do código CRC 715bd214.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016133-92.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

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APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. PLAQUETOPENIA. HEPATITE B. SÍNDROME DA IMUNODEFICIÊNCIA ADQUIRIDA. INAPTIDÃO TOTAL E TEMPORÁRIA. DATA DE CESSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

2. Comprovada a existência de incapacidade desde a data de indevida cessação administrativa, é devido desde então o restabelecimento do auxílio-doença.

3. O termo final de manutenção do auxílio-doença, benefício de natureza temporária, tem seu arbitramento sujeito a exames periódicos do INSS para o fim de verificar a recuperação da capacidade do autor para o trabalho.

4. Honorários estabelecidos de acordo com as Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, e, de ofício, majorados, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento ao recurso adesivo, e, de ofício, adequar os consectários legais e majorar os honorários advocatícios, e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001851671v7 e do código CRC 08061afc.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/06/2020 A 23/06/2020

Apelação Cível Nº 5016133-92.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: FERNANDA DA SILVA DUTRA por GEVERSON EDUARDO DOS SANTOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: GEVERSON EDUARDO DOS SANTOS

ADVOGADO: FERNANDA DA SILVA DUTRA (OAB RS075340)

ADVOGADO: JANE LUCIA WILHELM BERWANGER (OAB RS046917)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/07/2020 04:59:01.