Apelação Cível Nº 5008135-73.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANE MARINI TEDESCO
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde que cessado (11/11/2015) e pelo tempo que perdurar a incapacidade, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, metade das custas processuais e honorários advocatícios, em percentual a ser definido na fase de liquidação de sentença (Evento 3 - SENT20).
Sustentou que não há incapacidade, ressaltando que limitações não podem ser confundidas, em hipótese alguma, com incapacidade, motivo pelo qual a sentença merece reforma. Mantida a condenação, quanto à DCB, entende que deve ser expressamente indicada pelo magistrado, com fundamento nos §§ 8º e 9º, do art. 60, da Lei nº 8.213/91. Registrou, também, que a DIB deve ser fixada de modo a não permitir cumulação indevida de benefícios. Pediu a revogação da tutela de urgência. Em relação aos consectários legais, postulou a aplicação integral do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Requereu que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual mínimo sobre o valor da condenação. Protestou pela isenção no que diz respeito ao pagamento das custas e o reconhecimento da prescrição quinquenal quanto ao pagamento das parcelas em atraso, prequestionando a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO23).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Prescrição quinquenal
Não há parcelas prescritas, tendo em vista que o pagamento das parcelas em atraso retroage a 11/11/2015 e a ação foi ajuizada em 11/05/2016.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da incapacidade e, caso mantida a concessão do benefício de auxílio-doença, sobre a possibilidade de fixação de data de cessação (DCB).
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, atualmente com 46 anos de idade (nascida em 05/04/1974), auferiu auxílio-doença no período compreendido entre 12/09/2015 e 10/11/2015 (NB 31/611.914.747-4), ocasião em que o benefício foi cessado administrativamente.
Segundo consta do laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC17), a autora, embora seja bióloga, exerce a profissão de agricultora em regime de agricultura orgânica familiar. Queixou-se de sentir há vários anos dores na região lombar que se irradiavam para o membro inferior esquerdo, com agravamento do quadro em 04/04/2016, quando teria iniciado com dor muito mais intensa na sua perna esquerda, causando formigamentos e perda de força. Realizou tratamento cirúrgico em maio de 2017, mas não teria obtido melhora alguma. Realizou, também, tratamento medicamentoso e fisioterápico.
O diagnóstico foi de Radiculopatia S1 crônica - CID-10: M51.1. Após avaliação física e análise da documentação médica complementar apresentada, o expert concluiu que tal patologia acarreta incapacidade laborativa desde junho de 2014 (DII). Confira-se (negrito no original):
Justificativa/Conclusão
A autora apresenta encadeamento anatomo-clínico e adequação temporal, indicando quadro neuropático decorrente de condição degenerativa em coluna lombosacra, crônico, já há vários anos, presumidamente desde a época alegada pela autora. Apresenta sinais clínicos de neuropatia crônica da raiz S1. A possibilidade de recuperação, irreversibilidade ou não do quadro dependem de exame eletrofisiológico atual (eletroneuromiografia dos membros inferiores), o qual a autora ainda não apresentou. As queixas referentes à cavidade oral e mastigação, embora desagradáveis, não causam incapacidade laborativa. Conclui-se pela necessidade de afastamento laboral e submissão à avaliação neurofisiológica adequada da condição neuropática relacionada à coluna lombosacra.
A incapacidade, portanto, está presente e não há dúvidas nesse sentido. Destaque-se que a autora submeteu-se previamente a procedimento cirúrgico para tratar as moléstias ortopédicas, o qual não surtiu o efeito desejado, o que indica sobremaneira a gravidade do quadro clínico.
A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da extensão da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.
Dito isso, conclui-se que a sentença deve ser mantida em relação ao restabelecimento do auxílio-doença.
Qunato à data de cessação do auxílio-doença, alega a autarquia apelante que o juízo a quo deveria ter fixado expressamente o termo final do benefício.
Todavia, razão não lhe assiste.
Isso porque, segundo consta do laudo pericial, o expert ainda que tenha estimado o tempo de recuperação em 10 (dez) meses, também destacou que deve ser realizado exame complementar (eletroneuromiografia de membros inferiores) para adequado prognóstico clínico e laborativo, de forma que a incapacidade é presumidamente temporária.
Deve-se observar, ainda, que a autora tem 46 anos de idade e sua atividade habitual é a agricultura, o que, por vezes, exige considerável esforço físico, devendo ser consideradas as características das moléstias que a afligem, de origem ortopédica.
Nesse contexto, o auxílio-doença deve ser concedido até que retome as condições para o trabalho na agricultura. Não há, como argumenta a autarquia apelante, possibilidade de fixação do termo final nesta decisão judicial.
Contudo, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, à autora, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Dá-se parcial provimento, portanto, à apelação.
Fixação da DIB a fim de evitar pagamentos em duplicidade
Em primeiro lugar, deve-se destacar que se trata de pedido genérico, até mesmo porque não há prova de que tenha havido pagamento de valores em duplicidade. Não há motivos, portanto, para que se estabeleça outra DIB que não na cessação administrativa do benefício.
Prosseguindo, deve-se mencionar que caberá ao INSS glosar o que já foi pago a tal título e descontar dos valores em atraso, observando os parâmetros abaixo.
Tutela específica
A autarquia apelante requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente acórdão e, por conseguinte, a revogação da tutela antecipada de urgência concedida em sentença.
Sem razão.
Considerando os termos do art. 497 do CPC, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o acórdão deverá ser imediatamente cumprido quanto à implementação do benefício postulado, no prazo de 30 (trinta) dias.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Apelação provida no ponto.
Honorários advocatícios
O INSS pede a fixação dos honorários advocatícios em percentual mínimo sobre o valor da condenação.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 10% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5008135-73.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANE MARINI TEDESCO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. radiculopatia crônica. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. data de início. TERMO FINAL. ART. 60, §9º, DA LEI 8.213. TUTELA ESPECÍFICA. ISENÇÃO DE CUSTAS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade total e temporária, em razão de problemas ortopédicos, desde a data da cessação do auxílio-doença, é devido desde então o restabelecimento do benefício.
3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. Comprovada a incapacidade temporária e, não sendo possível estimar a data de cessação do benefício, deve o termo final de manutenção do auxílio-doença atender ao art. 60, §9º, da Lei n. 8.213.
5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
6. O INSS está isento do recolhimento das custas judiciais perante a Justiça Federal e perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, cabendo-lhe, todavia, suportar as despesas processuais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5008135-73.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LUCIANE MARINI TEDESCO
ADVOGADO: TIAGO AUGUSTO ROSSI (OAB RS078812)
ADVOGADO: CELSO ARNO ROSSI (OAB RS019694)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 67, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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