Apelação Cível Nº 5011750-66.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVANIA CHRISTMANN
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, em favor da parte autora, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER), até 04 (quatro) meses depois da realização do primeiro laudo médico judicial, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas pelo INPC e com juros de mora segundo a caderneta de poupança, bem como ao pagamento das despesas processuais (exceto as custas) e dos honorários advoctícios, em percentual a ser fixado na liquidação de sentença ().
Sustentou que não há incapacidade a ensejar a concessão do benefício, sob o argumento de que eventual limitação não pode ser confundida com incapacidade. Protestou pela isenção ao recolhimento das custas processuais ().
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Discute-se acerca do quadro incapacitante. A parte autora não apelou.
Nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.
Foram realizadas duas perícias médicas nos autos.
De acordo com as informações extraídas da primeira perícia médica judicial, realizada em 09/06/2017 por especialista em ortopedia e traumatologia (, fls. 18/21), a autora relatou que sempre trabalhou como agricultora, tendo se afastado de suas atividades há cerca de 07 (sete) meses, ao tempo da perícia, em razão de sentir dores na coluna lombar e no ombro esquerdo. Afirmou que realiza tratamento medicamentoso.
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o perito concluiu que a parte autora é portadora de discopatia degenerativa incipiente (CID M54.4) e tendinopatia do supraespinhoso do ombro esquerdo, com bursite local (CID M75.0), de modo que havia incapacidade para atividades que exigissem maior demanda mecânica do ombro esquerdo.
Atestou, assim, que a autora não estava apta a desenvolver suas atividades habituais como agricultora. Com efeito, vê-se que o laudo pericial considerou as condições específicas da atividade profissional habitualmente exercida pela demandante, a qual, como é cediço, exige plenas condições de saúde física para seu desempenho, ante a exigência de amplitude de movimentos, esforços físicos, agachamento, posições desconfortáveis e movimentos repetitivos.
O perito declinou, também, que se tratava de incapacidade temporária, com tendência de melhora no prazo de 03 a 04 meses, desde que fosse adotado o tratamento adequado, constituído por sessões de fisioterapia e por infiltrações, com acompanhamento médico correto.
A incapacidade, portanto, estava presente, e não há dúvidas nesse sentido. Destaca-se que o julgador não está adstrito à perícia judicial, devendo também ser considerado todo o conjunto probatório. Nesse contexto, os atestados e exames médicos juntados à petição inicial corroboram o quadro incapacitante, decorrente de moléstias ortopédicas (, fls. 12/18).
Na segunda perícia (), efetuada em 05/10/2021, a parte autora queixou-se de dores na coluna vertebral e nos pés. Mencionou ser hipertensa, bem como realizar tratamento medicamentoso composto por 03 (três) fármacos. Examinada a recorrida e analisados os documentos juntados ao processo, o perito diagnosticou as doenças de transtornos de discos intervertebrais (CID M51.9) e de fascite plantar (CID M72.9), com data de início no ano de 2015. Porém, atestou que a autora está apta ao trabalho como agricultora, referindo que a discopatia se trata de moléstia própria da faixa etária. Acrescentou que a apelada necessita realizar fisioterapia para melhora do quadro álgico.
Portanto, é possível extrair-se da análise do conjunto probatório que a autora esteve incapacitada ao trabalho, em período pretérito, tendo sido constatada a recuperação do quadro incapacitante na segunda perícia médica levada a efeito no processo originário. Nesse passo, deve ser mantida a sentença no ponto, considerando-se que o juízo a quo bem dirimiu a controvérsia posta nos autos (, grifei):
No caso dos autos, a perito concluiu que a autora encontrava-se incapacitada, de forma total e temporariamente, para o exercício da atividade de agricultora, embora a tenha considerado apta a realização de outras atividades sem exigência física intensa (vide laudo do evento 6 - 3, páginas 18/26). A atividade deve ser analisada em sua totalidade para efeito de incapacidade, o que afasta a tese do réu, no sentido de que o trabalho agrícola, por implicar graduação, autorizaria o labor por parte da autora, na condição apurada no exame pericial. Do mesmo modo, afirmar que somente "homens" são responsáveis pelo trabalho pesado é desconhecer a realidade da atividade rurícola, que exige esforço máximo, consideradas as características de cada pessoa.
De ressaltar, porém, que o perito estimou em 4 meses o período de incapacitação da autora em face do problema no ombro. Foi determinada, assim, a realização de nova perícia, sobrevindo o laudo do evento 42, que demonstra a recuperação total da capacidade laboral. Portanto, a autora faz jus ao pagamento do benefício desde a data do requerimento administrativa até o quarto mês subsequente à data do primeiro laudo pericial.
Nega-se provimento à apelação do INSS.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Verifica-se, porém, que não remanesce interesse recursal no ponto, visto que o juízo de origem reconheceu a isenção da autarquia, nos seguintes termos (, grifei):
O INSS não está sujeito ao recolhimento da Taxa Única de Serviços Judiciais no âmbito da Justiça Estadual, devendo, porém, arcar com outras despesas do processo, se houver, além de honorários em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC/2015), sobre o valor da condenação.
Majoração de honorários
O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, § 14, CPC).
Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.
A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.
Considerando o desprovimento do recurso do INSS, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de procedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da parte vencedora.
Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios, a serem fixados pelo juízo de origem por ocasião da liquidação da sentença, observadas as Súmulas nº 76 deste Tribunal e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se em relação ao percentual arbitrado mais 20% incidente sobre o percentual arbitrado para apuração do montante da verba honorária (art. 85, § 11, do CPC).
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar a faixa correspondente ao percentual definido pelo art. 85, § 3º do novo CPC, o excedente deverá observar a faixa subsequente e sucessivamente, conforme § 5º do referido dispositivo. O percentual definitivo a incidir sobre o eventual excedente, contudo, deverá observar aquele correspondente à majoração ora determinada.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5011750-66.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVANIA CHRISTMANN
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. LAUDOs PERICIAis. doença ortopédica. contexto probatório. inaptidão COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. É devida a concessão do auxílio-doença, em período pretérito, diante da prova de que a autora estava incapaz de exercer suas atividades laborativas habituais.
3. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004290098v6 e do código CRC afdde9c1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5011750-66.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVANIA CHRISTMANN
ADVOGADO(A): DAIANA MELCHIOR (OAB RS068347)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 508, disponibilizada no DE de 07/02/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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