Apelação Cível Nº 5018777-37.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000721-16.2019.8.24.0046/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELEI ROSA DA SILVA DAHMER
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
RELATÓRIO
O feito foi relatado assim na origem:
RELATÓRIO
Roselei Rosa da Silva Dahmer propôs demanda em face do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, objetivando que seja determinado o restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença (NB 621.404.367-2), retroativamente à data da cessação administrativa (10-10-2018) ou a contar dos últimos requerimentos e, comprovada a incapacidade permanente para o trabalho, seja convertido em aposentadoria por invalidez.
A inicial foi recebida e determinadas a realização da prova pericial com especialistas em ortopedia e psiquiatria, além da citação do demandado (evento 3).
A autarquia previdenciária, em contestação acompanhada de documentos, no mérito, refutou os argumentos expostos na peça exordial (evento 18).
A autora não apresentou réplica.
Foi produzida a prova pericial com ortopedista (eventos 23 e 62), psiquiatra (evento 52) e reumatologista (evento 98).
Após o regular trâmite, vieram os autos conclusos.
É o relatório. Passo a fundamentar a decisão.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
DISPOSITIVO
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), pela requerente Roselei Rosa da Silva Dahmer, para:
a) Condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 621.404.367-20 em favor da parte autora com termo inicial em 11-10-2018, dia seguinte ao da indevida cessação, que deverá ser mantido até a realização do procedimento cirúrgico para correção do mal incapacitante e o decurso do período necessário à recuperação (pós operatório), vedada a cessação sem a realização de perícia médica que ateste a recuperação da capacidade para o trabalho, a cargo da autarquia.
b) Conceder, os efeitos da tutela pretendida incidentalmente e determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS implante, no prazo de 30 dias, o benefício deferido, sob pena de multa diária de R$ 100,00.
c) Condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de 11-10-2018, dia seguinte ao da indevida cessação, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC. Todavia, destaco que a partir da entrada em vigor da Lei Ordinária Estadual n. 17.654/2018, as autarquias federais estão isentas das custas processuais, na forma do art. 7º, inc. I, que são uma das modalidades do gênero despesas. Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor calculado até a prolação da presente sentença (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC.
Determino o pagamento dos honorários periciais em favor dos perito que atuaram no feito, independente do trânsito em julgado da presente sentença, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
O INSS interpõe apelação, sustentando, em síntese, que a DIB deverá ser fixada na data da perícia, em 23/11/2019, sendo indevida a retroação por falta de elementos técnicos. Sustenta que a concessão de auxílio-doença com cessação condicionada à realização de prévia perícia médica administrativa, após realização de cirurgia, independentemente de pedido de prorrogação do segurado, afronta o disposto no artigo 60, §9° da Lei n°. 8.213/91. Postula o prequestionamento.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Marco Inicial
O INSS interpõe apelação, sustentando, em síntese, que a DIB deverá ser fixada na data da perícia, em 23/11/2019, sendo indevida a retroação por falta de elementos técnicos.
Pois bem.
A parte autora, atualmente com 47 anos, agricultora, trouxe aos autos os seguintes documentos (Evento 1, EXMMED8, Página 1 e ss):
Atestados médicos:
27/09/2018: Atestado médico afirmando se a autora portadora de CID F33, F40, M50, M51, M52, com neuralgia dos trigêmeos à direita, com piora exarcebada com exposição solar e atividades que demandem esforços de médio à elevado porte;
01/10/2018: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de artose lombar, aguardando novos exames, CID F33, F40, M50, M51, M52;
07/12/2018: Atestado medico afirmando ser a autora portadora de neuralgia do trigêmo e fibromialgia, em tratamento de uso contínuo em controle parcial, CID G50.0;
09/01/2019: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de dor crônica, neuralgia do trigêmeo à direita, com piora à exposição solar e calor. Afirma que está em tratamento para transtorno depressivo e de ansiedade em grau moderado a severo, por prazo indeterminado, não possuindo condições de exercer atividades laborais por, no mínimo, 01 ano, pela cronicidade e natureza das doenças que a acometem, CID R52, F32.1, F40.8;
08/02/2019: Atestado médico psiquiatra afirmando ser a autora portadora de CID F31.2, necessitando afastamento laboral por 60 dias;
29/03/2019: testado médico psiquiatra afirmando ser a autora portadora de CID F44, necessitando afastamento laboral por 180 dias;
05/04/2019: Atestado médico psiquiatra afirmando ser a autora portadora de CID F41.2, necessitando afastamento laboral por 30 dias;
30/04/2021:Atestado médico afirmando ser a autora portadora de lombalgia crônica,, dor crônica de origem miofascial e transtorno depressivo grave, sugerindo afastamento laboral por 01 ano ( CID F32, R52, M79.7, M51.8, M50, M51, M75, F33 ( Evento 105, ATESTMED2, Página 1);
Exames médicos:
16/11/2018: Rm coluna lombar concluindo por espondilodiscopatia degenerativa;/ incipiente, artrose interfacetária em L1-L2, protusão discal foraminal à direita em L3-L4 em aparente contato com a raiz nervosa emergente ipsilateral de L3;
28/01/2019: RM de ombro direito concluindo por acentuada tendinopatia e pequena ruptura parcial do supraespinhoso, tendinopatia do subescapular;
Extrai-se do CNIS da autora:
621.404.367-2 31 - AUXILIO DOENCA POR ACIDENTE 108.74958.40-4 26/12/2017 a 10/10/2018
626.584.823-6 -31 AUXILIO DOENCA POR ACIDENTE 108.74958.40-4 31/01/2019 Indeferido por parecer contrário da perícia médica
A primeira perícia judicial realizada por especialista em psiquiatria, realizada em 26/11/2019, pelo Dr. Eduardo Frigeri, concluiu ser a autora portadora de moléstias ortopédicas no ombro direito e lombalgia, com incapacidade parcial e temporária, pelo período de 360 dias, não sendo possível atestar a data de início da incapacidade, sendo aferida na data da perícia (Evento 23, OUT1 e evento 62).
A segunda perícia judicial realizada por especialista em ortopedia, realizada em 05/03/2020, pelo Dr. Paulo Roberto Rosa Machado, concluiu não ser a autora portadora de doenças mentais (Evento 52, OUT1, Página 1).
A terceira perícia judicial realizada por especialista em reumatologia, Dr. André Luiz Bortoluzzi, realizada em 24/05/2021, concluiu ser a autora portadora de fibromialgia e neuralgia do trigêmeo, todavia sem incapacidade laboral (Evento 98).
A sentença julgou procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC) para:
a) Condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença NB 621.404.367-20 em favor da parte autora com termo inicial em 11-10-2018, dia seguinte ao da indevida cessação, que deverá ser mantido até a realização do procedimento cirúrgico para correção do mal incapacitante e o decurso do período necessário à recuperação (pós operatório), vedada a cessação sem a realização de perícia médica que ateste a recuperação da capacidade para o trabalho, a cargo da autarquia.
O INSS não apela no que se refere à incapacidade da autora, apenas no que se refere ao marco inicial e final.
Então, a confirmação da existência de moléstia ortopédica incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício previdenciário.
Veja-se que, no caso dos autos, a incapacidade persistia após a cessação do benefício em outubro de 2018.
Isso porque faziam-se presentes as moléstias de natureza ortopédicas, com dores ainda persistentes, que compunham o quadro clínico desde então, não havendo informações de melhora após a cessação administrativa, mas, ao revés, de continuidade dos sintomas que conduzem à inaptidão laboral.
Pois bem, do cotejo de tais elementos, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião da cessação do benefício NB 621.404.367-2, DCB, 10/10/2018 (Evento 1, OUT2, Página 73).
Devem ser descontados os valores já recebidos administrativamente, a título de benefício por incapacidade, a partir de 10/10/2018.
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, não há controvérsia, uma vez que o autor estava recebendo benefício por incapacidade até esta data.
Deve ser mantida a sentença, no ponto.
Data de cessação do benefício, mediante perícia administrativa
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, independentemente de procedimento cirúrgico, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Deixo de determinar a implantação do benefício, considerando-se que o INSS já comprovou-a (evento 117).
Dos honorários sucumbenciais
Quanto aos honorários, a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, tem-se que devem ser mantidos os parâmetros sentenciais (10% sobre o valor do proveito econômico), ou sejam, deverão ser calculados considerando-se o valor da condenação (com a nova base de cálculo referente à sua ampliação por este julgado, observado o Enunciado nº 76 da Súmula deste Tribunal Regional Federal).
Os honorários recursais , por sua vez, estão previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, que possui a seguinte redação:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.
Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002880288v18 e do código CRC 96df80ba.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
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Apelação Cível Nº 5018777-37.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000721-16.2019.8.24.0046/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELEI ROSA DA SILVA DAHMER
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. Auxílio-doença. marco inicial.
1. A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade parcial e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício, a partir da DCB, em 10/10/2018, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
2. Deverá o auxílio-doença da autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 23 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002880289v6 e do código CRC 7f66746a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2021 A 23/11/2021
Apelação Cível Nº 5018777-37.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSELEI ROSA DA SILVA DAHMER
ADVOGADO: RICARDO JOSÉ MORESCO (OAB SC018017)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/11/2021, às 00:00, a 23/11/2021, às 16:00, na sequência 1421, disponibilizada no DE de 04/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/12/2021 04:01:27.