PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. NEFROPATIA GRAVE. FALECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. DISPENSA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011218-97.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EVELLYN DE OLIVEIRA KROLOW (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

APELADO: VAGNER CAETANO SILVEIRA KROLOW (Sucessor, Pais)

APELADO: KETELLYN DE OLIVEIRA KROLOW (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

APELADO: DANIELE DENISE MARTINS DE OLIVEIRA (Sucessão)

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença no período compreendido entre 20/02/2014 e 28/07/2017, em favor da parte autora, já falecida, condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas em com juros, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Evento 3 - SENT24).

Sustentou estar ausente a qualidade de segurado quando da superveniência da incapacidade, destacando que esse foi o motivo do indeferimento administrativo. Subsidiariamente, argumentou não estar preenchido o requisito da carência (12 contribuições mensais). Alegou que o primeiro vínculo empregatício da falecida teve início em 17/10/2013 e que sua incapacidade laboral teria sido diagnosticada pelo perito que atuou no processo administrativo em janeiro de 2013 ou, subsidiariamente, em janeiro de 2014. Por fim, em caso de manutenção da condenação, requereu a fixação dos consectários legais sobre parcelas atrasadas nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009 . Prequestionou a matéria (Evento 3 - APELAÇÃO26).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A discussão diz respeito à qualidade de segurado, carência e preexistência da incapacidade quando do ingresso da autora, falecida durante a tramitação do feito, no Regime Geral de Previdência Social. A incapacidade é matéria incontroversa.

Antes de realizada a perícia médica, a autora, com 28 anos de idade, faleceu em decorrência das moléstias citadas na inicial, discutidas no processo administrativo, e que deram origem à presente ação. Para fins de melhor elucidação dos fatos, devem ser destacados os atestados, prontuários hospitalares e exames médicos que comprovam ter sido portadora de nefropatia grave com insuficiência renal crônica terminal, bem como de hipertensão severa de difícil controle, obesidade mórbida e doença óssea renal. Submetia-se à hemodiálise três vezes por semana desde 07/04/2016. O óbito ocorreu em 28/07/2017 (Evento 3 - PET14), e a última hospitalização foi em 05/02/2017 (Evento 3 - ANEXOSPET4, ANEXOSPET5, PET11).

No que diz respeito à qualidade de segurada, embora os argumentos expostos nas razões da apelação, não tem razão o INSS, pois, conforme consta do extrato CNIS (Evento 3 - PET8), a autora laborou junto à empresa Comércio de Medicamentos Brair Ltda no período compreendido entre 17/10/2013 e 19/05/2016, e sua última remuneração foi paga em 05/2016.

Há prova, portanto, do vínculo empregatício e da qualidade de segurada.

Em relação à data de início da incapacidade, de igual modo, não assiste razão à autarquia, pois, segundo consta dos exames médicos realizados pela perícia do próprio Instituto, a doença teve início em 01/01/2013 (Evento 3 - CONTES7, fl. 13) e a incapacidade teve início somente um ano após, em 29/01/2014 (Evento 3 - CONTES7, fl. 14).

Deve-se ressaltar que o conjunto probatório corrobora a conclusão acima, destacando-se, no ponto, que a própria autora declarou que não conseguiu mais trabalhar a partir do início do ano de 2014 (Evento 3 - ANEXOSPET4, fls. 21-22). Nesse contexto, a data de início da incapacidade é posterior ao ingresso no Regime Previdenciário.

Por fim, no que é pertinente à carência, cabe lembrar que, nos termos do art. 26, II, da Lei 8.213/91 e do art. 152, III, letra j, da IN INSS/PRES 45, DE 06/08/2010, a concessão de benefício por incapacidade a quem é portador de nefropatia grave independe do preenchimento do requisito.

Assim, nega-se provimento à apelação.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001560565v12 e do código CRC 348a5575.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 10/2/2020, às 9:58:48

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:11.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011218-97.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EVELLYN DE OLIVEIRA KROLOW (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

APELADO: VAGNER CAETANO SILVEIRA KROLOW (Sucessor, Pais)

APELADO: KETELLYN DE OLIVEIRA KROLOW (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

APELADO: DANIELE DENISE MARTINS DE OLIVEIRA (Sucessão)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. NEFROPATIA GRAVE. FALECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. DISPENSA DE CARÊNCIA.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

2. Diante da prova no sentido de que a parte autora, falecida durante a tramitação do feito, era portadora de nefropatia grave e detinha qualidade de segurada quando do início da incapacidade, deve-se conceder o auxílio-doença desde a DER e até a data do óbito, por se tratar de hipótese de dispensa de carência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001560566v4 e do código CRC 92e334af.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 10/2/2020, às 9:58:49

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:11.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020

Apelação Cível Nº 5011218-97.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EVELLYN DE OLIVEIRA KROLOW (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA APARECIDA CARDOSO CEJAS (OAB RS041413)

APELADO: VAGNER CAETANO SILVEIRA KROLOW (Sucessor, Pais)

ADVOGADO: CRISTINA APARECIDA CARDOSO CEJAS (OAB RS041413)

APELADO: KETELLYN DE OLIVEIRA KROLOW (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC), Sucessor)

ADVOGADO: CRISTINA APARECIDA CARDOSO CEJAS (OAB RS041413)

APELADO: DANIELE DENISE MARTINS DE OLIVEIRA (Sucessão)

ADVOGADO: CRISTINA APARECIDA CARDOSO CEJAS (OAB RS041413)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:40:11.