Apelação Cível Nº 5000790-85.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LIZIANE ALBANIO FRANCISKIEVICZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Liziane Albanio Franciskeivicz interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente os pedidos, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a conceder auxílio-doença em favor da autora, no período de 03/10/2019 a 03/04/2020 (seis meses após a perícia), no valor corresponde a um salário-mínimo ao tempo dos pagamentos. Condenar o INSS ao pagamento das diferenças decorrentes da obrigação imposta, permitida a compensação com as parcelas percebidas pela autora administrativamente e observada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidas. Condenar o réu a pagar honorários de advogado, que fixou em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando como tais as vencidas após a data da sentença (art. 85, § 3º, do CPC e a Súmula 111 do STJ). No tocante aos encargos processuais, caberá à parte ré, devendo ser observado o Regimento de Custas (Lei Estadual nº 8.121/1985), para as demandas ajuizadas até 14/06/2015. Após a referida data, incide a Lei da Taxa Única (Lei nº 14.634/2014), observadas as orientações do Ofício-Circular nº 060/2015-CGJ (, fls. 29/32).
Sustentou, inicialmente, que, segundo a jurisprudência pátria dominante, é cediço que nas ações de concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, porém, aos demais elementos de prova. Registrou que o laudo pericial foi claro ao concluir que está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual e que o quadro clínico da autora pode ser comprovado desde a realização do exame (02/10/2018). Defendeu que é indubitável o direito à concessão de auxílio-doença, por tempo indeterminado, conforme as provas técnicas, exames e laudos médicos juntados no feito. Referiu que não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária da apelante, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária. Argumentou que é fato notório que, para a exploração da sua atividade (agricultora), é necessário grande esforço físico na realização das atividades laborais. Salientou que, tendo em vista a impossibilidade permanente do exercício das atividades físicas, somado o fato de possuir um histórico médico que leva à incapacidade laboral, não possui o mínimo de condições essenciais ao exercício de suas atividades ().
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Discute-se acerca da concessão do auxílio-doença por tempo indeterminado.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que a autora, 47 anos, agricultora, ensino fundamental até 4ª série, queixou-se de dor no ombro direito, iniciada há aproximadamente 6 anos, sem história de trauma. Disse que a dor é de intensidade forte e diária, irradiando-se para o membro superior direito, causando-lhe diminuição da força e sensibilidade no referido membro. Fator de agravo é esforço para esfregar o chão, fator de alívio é o uso de medicação. Faz acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento fisioterápico e medicamentoso.
Cabe esclarecer, com fundamento no laudo médico judicial, feito por ortopedista, datado de 03/10/2019 (, fls. 7/9), que a autora tem quadro de síndrome do impacto no ombro direito (M75.4), com comprovação desde 02/10/2018, através de ecografia apresentada durante a perícia médica, contudo, sua incapacidade somente pode ser considerada após data da perícia judicial, uma vez que a própria periciada relatou ter laborado até o momento do exame (apresenta ainda sinais de atividade bimanual recente em ambas as mãos, calosidades e microescoriações palmares).
Concluiu o médico que a autora está incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de 6 meses, período no qual poderá realizado o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso).
Esclareceu o expert que não há redução da capacidade laboral em decorrência do quadro de discopatia apresentado na coluna lombar.
Com base na anamnese, no exame físico e nos documentos juntados aos autos, concluiu o perito que a demandante apresenta incapacidade laboral parcial e temporária.
Dessa forma, na medida em que a patologia apresentada ocasiona a incapacidade temporária para o exercício de atividade habitual, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença, nos moldes como fixado pela sentença.
No que é pertinente ao deferimento do pedido em relação à concessão do auxílio-doença por tempo indeterminado, justamente por ser temporário e depender de perícia que ateste a inaptidão ao trabalho, a legislação impõe o dever de o beneficiário se submeter à reavaliação administrativa dos fatos que justificaram a concessão do benefício e a sua manutenção, mesmo se a prestação foi deferida por decisão judicial, como dispõem os artigos 101 da Lei nº 8.213 e 71 da Lei nº 8.212.
Nega-se provimento à apelação da autora.
Honorários advocatícios
Incumbe ao réu o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora.
Registre-se que o ônus da sucumbência havia sido imposto ao réu na sentença recorrida e a apelação foi interposta pelo autor. Logo, não tem aplicação a majoração em grau de recurso prevista no §11 do art. 85 do CPC, cuja finalidade é inibir o exercício abusivo do direito de recorrer.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003223349v19 e do código CRC 43f6cfce.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 25/5/2022, às 18:31:48
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Apelação Cível Nº 5000790-85.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LIZIANE ALBANIO FRANCISKIEVICZ
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO POR TEMPO INDETERMINADO. REVISÃO PERIÓDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no Regime Geral da Previdência Social, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Na medida em que a patologia apresentada ocasiona a incapacidade temporária para o exercício de atividade habitual, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença, nos moldes como fixado pela sentença.
3. Não há direito líquido e certo a embasar o pedido para prorrogação do auxílio-doença por tempo indeterminado, pois é próprio dos benefícios por incapacidade a revisão periódica.
4. Registre-se que o ônus da sucumbência havia sido imposto ao réu na sentença recorrida e a apelação foi interposta pelo autor. Logo, não tem aplicação a majoração em grau de recurso prevista no §11 do art. 85 do CPC, cuja finalidade é inibir o exercício abusivo do direito de recorrer.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003223351v10 e do código CRC 679bab11.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ADRIANE BATTISTI
Data e Hora: 25/5/2022, às 18:31:48
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/05/2022 A 24/05/2022
Apelação Cível Nº 5000790-85.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: LIZIANE ALBANIO FRANCISKIEVICZ
ADVOGADO: VIVIANE STEFANELLO (OAB RS084852)
ADVOGADO: FRANCISLAINE TREVISAN BALESTRIN (OAB RS068797)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/05/2022, às 00:00, a 24/05/2022, às 16:00, na sequência 645, disponibilizada no DE de 06/05/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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