PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. INÍCIO DA INCAPACIDADE POSTERIOR À ENTR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, condenando a parte ré à concessão do benefício de auxílio-doença desde 10/06/2011 e até 12/03/2017, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e com acréscimo de juros moratórios pelos índices oficiais da caderneta de poupança. Determinou, outrossim, a implantação imediata do benefício no prazo de vinte dias, sob pena da incidência de multa no valor de R$ 10.000,00. Condenou a parte ré, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios (que arbitrou em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas), das custas processuais e dos honorários periciais (que fixou em R$ 300,00).

O INSS defende, inicialmente, ser indevida a antecipação de tutela concedida na sentença, argumentando inexistir periculum in mora e fumus boni iuris a ensejar a sua concessão. Insurge-se, também, em relação à multa fixada para a hipótese de descumprimento da medida, afirmando que alcança valor absurdo (R$ 10.000,00), mormente considerando-se inexistir qualquer resistência do INSS em cumprir as ordens judiciais. Prosseguindo, sustenta que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, conforme concluído pelo perito do INSS. Refere que o perito judicial deixou de apreciar exames médicos de imagem, além de ter desconsiderado que a artrite de joelho não é tratada mediante cirurgia. Destaca que a perícia administrativa concluiu pela inexistência de incapacidade laboral, reconhecendo apenas uma limitação para atividades pesadas, o que seria irrelevante, já que o regime de economia familiar pressupõe uma cooperação entre os membros da família, de modo que a parte autora poderia se dedicar a atividades que exigem menos esforço físico. Ressalta, outrossim, que, conforme reconhecido pelo perito judicial, a doença não gera incapacidade para toda e qualquer atividade laboral, de forma que não se justificaria a concessão de aposentadoria por invalidez. Requer, assim, a reforma da sentença.

A parte autora, por sua vez, insurge-se em relação à fixação de data para a cessação do benefício. Argumenta que a jurisprudência desta Corte não tem admitido o estabelecimento de alta programada, sob o fundamento de que é ônus da Previdência Social demonstrar que o segurado readquiriu condições para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, o que autorizaria a cessação do benefício por incapacidade. Acrescenta que a cessação da incapacidade deve ser aferida por meio de nova perícia médica, conforme dispõe o art. 62 da Lei nº 8.213/91. Entende que a Medida Provisória nº 739/2016 - que, inclusive, já perdeu a vigência - não possui o condão de levar a conclusão diversa. Aponta, também, que a Recomendação Conjunta nº 01/2015 do CNJ já aconselhava a fixação da DCB, vindo a ser interpretada como mera recomendação ao magistrado. Requer, portanto, que o benefício seja implementado sem a fixação de DCB.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, controverte-se sobre a existência de incapacidade laborativa da autora. A despeito da controvérsia, o laudo pericial produzido em juízo é conclusivo no sentido de que a parte autora está temporariamente incapacitada de exercer a sua atividade habitual (agricultura braçal). Nesse passo, o perito reconheceu que o autor, por ser portador de desarranjos internos, artrite crônica e gonartrose no joelho direito (CID M23.3, M13.9 e M17.3), está incapacitado de exercer sua atividade habitual (itens "b" e "f" - evento 57). Destacou que o autor "apresenta claudicação no membro inferior direito, edema acentuado e hiperemia no joelho direito, bem como limitação acentuada deste, com incapacidade laborativa" (item "f"). Sublinhou que a incapacidade é "total e temporária por período sugerido não inferior a 180 dias" (item "g").

Percebe-se, portanto, que o laudo pericial não respalda a alegação de que o autor só sofreria limitação para atividades pesadas; ao revés, foi reconhecida a incapacidade para o trabalho na agricultura, sem realizar-se qualquer distinção quanto à intensidade dos esforços físicos exigidos. Destarte, constatada a incapacidade temporária do autor para o exercício de sua atividade habitual, é de lhe ser concedido o benefício de auxílio-doença.

Ressalto que o perito chegou a essa conclusão por meio de exame físico e de análise da documentação médica apresentada pelo autor, a qual inclui laudo de radiografias e laudo de ressonância magnética (item "n"). Não assiste razão ao INSS, portanto, quando argumenta que o expert não teria examinado os exames de imagem realizados pelo autor.

Noutro giro, não há qualquer evidência de que a conclusão posta na perícia administrativa tenha se fundado em melhor exame do quadro de saúde da parte autora. Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Não obstante, deve ser alterada a data de início do benefício. Isso porque, conforme o laudo pericial, a incapacidade laborativa surgiu apenas em 15/09/2015 (item "i") - momento em muito posterior à data de entrada do requerimento administrativo (10/06/2011). Logo, não há como conceder o benefício desde a DER.

Entendo que, quando a incapacidade tem início em momento posterior à data de entrada do requerimento administrativo e anterior à citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação. Veja-se, nesse sentido, que o STJ já decidiu, sob o regime dos recursos repetitivos, que "a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação" (REsp 1369165 SP, submetido ao procedimento dos recursos especiais repetitivos, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 07/03/2014). Esse entendimento veio a ser consagrado na Súmula nº 576 do mesmo Tribunal, que assim dispõe: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida."

Embora esses precedentes se refiram à hipótese em que inexiste requerimento administrativo, tenho que a sua ratio decidendi alcança os casos em que, malgrado haja requerimento administrativo, a incapacidade tem início somente após a sua formulação. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte:

Desse modo, a sentença deve ser reformada nesse ponto, a fim de que a DIB seja fixada na data da citação (20/01/2016).

A parte apelante se insurge em face da antecipação de tutela concedida na sentença. Primeiramente, saliento que, presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela, não há óbice à sua concessão para fins de implantação imediata dos benefícios previdenciários.

No caso, a verossimilhança decorre da própria procedência do pedido, afirmada na sentença e confirmada por esta Corte; o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está consubstanciado na situação vivenciada pela parte, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar, bem como no caráter alimentar do benefício.

Nessa linha:

É de ser mantida, portanto, a antecipação de tutela concedida na sentença.

No que tange, por outra banda, ao prazo fixado pelo juízo a quo (vinte dias) e à multa diária por ele arbitrada (R$ 10.000,00), é de se ver que, pelo que consta nos autos, o benefício foi implementado tempestivamente. Por conseguinte, resta prejudicada a discussão relativa ao prazo para a implementação do benefício e ao quantum fixado a título de multa diária na hipótese de inobservância desse prazo.

No que tange à fixação de data de cessação do benefício, friso que a jurisprudência desta Corte se firmou pela impossibilidade de o juiz estabelecer um prazo peremptório para o recebimento do benefício por incapacidade, sob o fundamento de que, com base na Lei nº 8.213/91, o benefício deveria ser concedido até que fosse constatada, mediante nova perícia, a recuperação da capacidade laborativa do segurado. A chamada "alta programada" não possuiria, assim, base legal que lhe conferisse amparo normativo (nesse sentido: TRF4, AG 0007743-58.2013.404.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 12/02/2014; TRF4, AC 0020483-87.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, D.E. 21/01/2016).

Ocorre que as Medidas Provisórias nº 739/2016 e nº 767/2017 (convertida na Lei nº 13.457/2017) conferiram tratamento diverso à matéria, passando a oferecer amparo à alta programada. Em verdade, tais inovações normativas previram que o juiz, ao conceder o auxílio-doença, deve, "sempre que possível", fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Fixado o prazo, o benefício cessará na data prevista, salvo se o segurado requerer a sua prorrogação, hipótese em que ele deverá ser mantido até a realização de nova perícia. A norma estabelece, ainda, que, se não for fixado um prazo pelo juiz, o benefício cessará após o decurso do lapso de cento e vinte dias, exceto se houver pedido de prorrogação. Confiram-se, nessa linha, os parágrafos incluídos no art. 60 da Lei nº 8.213/91:

Resulta evidente, assim, que a fixação de data de cessação do benefício possui, agora, expresso amparo normativo. Aliás, a lei não apenas autoriza, mas impõe que o magistrado fixe, "sempre que possível", data para a alta programada. Em razão disso, parece-me que o entendimento jurisprudencial consagrado nesta Corte (pela impossibilidade da fixação de data para a alta programada) deve ser revisto, eis que os fundamentos que o sustentavam não mais subsistem. Com efeito, não mais se pode apontar que a alta programada não possui previsão legal nem cabe argumentar que ela contraria a Lei nº 8.213/91, já que esta foi modificada justamente para albergar a fixação de data de cessação do benefício de auxílio-doença.

Ressalto, outrossim, que, ao menos até o presente momento, não foi declarada a inconstitucionalidade dessa modificação legislativa. Tampouco diviso, nessa alteração legislativa, ao menos a primo oculli, qualquer afronta à Constituição Federal. Cuida-se, portanto, de lei presumidamente constitucional, que deve ser aplicada.

Isso não significa, entretanto, que a lei deva ser aplicada inadvertidamente. Cumpre assentar, nessa linha, que a nova regra só se aplica para benefícios concedidos na vigência dos atos normativos mencionados; não pode atingir, por conseguinte, benefícios concedidos em momento anterior, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido - protegidos constitucionalmente (art. 5º, XXXVI). Nesse sentido, aliás, já se manifestou esta Turma:

No caso em apreço, a sentença que concedeu o benefício previdenciário ao autor foi proferida em 25/10/2016, quando já vigia a MP nº 739/2016 (conforme o seu art. 12, a medida provisória em comento passou a viger na data de sua publicação - 07/07/2016). Logo, deve ser observado o novo tratamento legal dispensado à matéria.

Compulsando os autos, vejo que o perito, uma vez indagado acerca do tempo necessário para a recuperação da capacidade laborativa do segurado, estimou-a em 180 dias (evento 57). Confira-se:

Noutra passagem, o perito afirmou que a incapacidade laborativa do autor é "total e temporária por período sugerido não inferior a 180 dias" (item "g").

Percebe-se, portanto, que o perito estimou que o autor estaria recuperado para o exercício de sua atividade habitual em 180 dias, contados do exame pericial. Tendo em vista que a perícia foi efetuada em 12/09/2016, a incapacidade cessaria em 11/03/2017.

Vê-se, nesse contexto, que o juízo a quo agiu bem ao fixar a DCB em 12/03/2017, eis que amparado no laudo pericial e no § 8º do art. 60 da Lei nº 8.213/91 - o qual, como visto, impõe que o magistrado fixe, "sempre que possível", data para a alta programada.

Ressalto, outrossim, que, havendo a fixação de alta programada pelo magistrado, a parte autora estava ciente da data prevista a cessação do benefício. Não há notícia, contudo, de que tenha requerido administrativamente a prorrogação do benefício, limitando-se a questionar judicialmente a fixação da DCB. Não há qualquer elemento probatório a indicar, portanto, que a incapacidade laborativa da parte autora tenha perdurado após a DCB fixada na sentença.

Por conseguinte, o decisum recorrido deve ser mantido nesse particular.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da parte ré, a fim de fixar a a DIB seja fixada na data da citação (20/01/2016).

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/10/2017, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 18/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ, A FIM DE FIXAR A A DIB SEJA FIXADA NA DATA DA CITAÇÃO (20/01/2016).