PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PREEXISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DATA DE EN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da parte ré, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, condenando a parte ré à concessão do benefício de auxílio-doença desde a data estabelecida na perícia (13/06/2015), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente pelo IPCA e com acréscimo de juros moratórios pelos índices oficiais da caderneta de poupança. Ademais, concedeu a tutela antecipada, a fim de que o INSS implementasse o benefício no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias.

O INSS defende, inicialmente, que a parte autora reingressou no Regime Geral de Previdência Social já portadora da doença incapacitante. Aponta que a autora se filiou ao RGPS em 17/10/2012 já com idade avançada (58 anos) e na condição de contribuinte facultativa. Ressalta que a doença incapacitante é anterior a 2012, de modo que a concessão do benefício por incapacidade resta obstada pelo art. 59 da Lei nº 8.213/91. Noutro giro, defende que a correção monetária seja efetuada pelos índices oficiais da caderneta de poupança, consoante estabelecido pelo art. 1º da Lei nº 9.9494/97, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/09 e com base no que restou decidido pelo STF nas ADI nº 4.357 e 4.425. Na hipótese de ser mantida a concessão do benefício, pretende seja reconhecida a sucumbência parcial da autora, uma vez que postulou a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo e a condenação do INSS ao pagamento de 20% a título de honorários sucumbenciais - pleitos rejeitados pelo juízo a quo. Requer, assim, a reforma da sentença.

A parte autora, por sua vez, insurge-se em relação à data de início do benefício. Argumenta que, embora o perito não tenha fixado a data de início da incapacidade, os elementos probatórios carreados aos autos revelam que a incapacidade já existia ao tempo em que formulado o requerimento administrativo. Sublinha que a doença incapacitante reconhecida pelo perito é a mesma referida nos laudos que ampararam o pedido administrativo. Entende, assim, que a data de início do benefício (DIB) deve ser fixada na data de entrada do requerimento administrativo (DER). Postula, destarte, a reforma da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, controverte-se unicamente acerca do momento em que surgiu a incapacidade da parte autora para o trabalho: se antes ou depois de seu ingresso no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

O art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 deixa claro que "não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão." Ou seja, a preexistência da doença ao ingresso no RGPS impossibilita a concessão do benefício do auxílio-doença (há regra idêntica para a aposentadoria por invalidez - art. 42, § 2º, LBPS), exceto se restar comprovado que a incapacidade decorreu do agravamento da doença.

No caso em apreço, a autora ingressou no RGPS em 09/2012, conforme indica consulta ao CNIS. Por outra banda, a incapacidade laborativa decorre, conforme o laudo pericial (evento 40), das seguintes enfermidades: "degeneração dos discos intervertebrais, hérnia de disco lombar (CID M51), lombociatalgia" (quesito 1). Embora o perito tenha referido não possuir elementos suficientes para fixar a data do início da incapacidade, é certo que apontou, como data de início da doença, o marco de 13/11/2013 - momento posterior ao ingresso da autora no RGPS. Confira-se (quesito 4):

A própria autora, ao prestar informações ao perito, malgrado tenha relatado sofrer dor na coluna cervical "há anos", referiu uma "piora do quadro em 2013 com irradiação para o membro inferior direito, impossibilitando qualquer trabalho." Percebe-se, assim, que a prova coligida é inconteste no sentido de que tanto a doença quanto a incapacidade são supervenientes à filiação da autora à Previdência Social, o que afasta o óbice do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução." (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Como visto acima, o perito, ante a ausência de elementos para determinar a data do início da incapacidade, fixou-a na data de realização da perícia (13/06/2015 - quesito 4). Ocorre que os documentos médicos carreados aos autos demonstram que, já na data de entrada do requerimento administrativo (DER - 06/12/2013), a autora estava incapacitada para o trabalho. Com efeito, os atestados médicos datados de 25/10/2013 e de 13/11/2013 já referiam a existência de incapacidade para o trabalho em razão das enfermidades ora noticiadas, motivo por que, aliás, o médico solicitou "perícia médica para fins de auxílio-doença por tempo indeterminado" (evento 10, PET, p. 5/6).

Conforme já realçado pela jurisprudência desta Corte, "ainda que a perícia não tenha determinado com precisão a data de início da incapacidade, considerando que os elementos probatórios, de natureza médica, constantes nos autos, revelam o contínuo quadro de saúde debilitado da parte autora, recomendável seja determinada a fixação do marco inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo" (TRF4, AC 0000626-84.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 15/12/2016). Saliento que, na hipótese dos autos, embora o perito tenha fixado a DII na data da perícia, referiu a inexistência de elementos que lhe permitissem estabelecer a DII. A situação se equipara, assim, àquela em que o perito não fixa a DII por não dispor de dados seguros a esse respeito. E, nesses casos, pode o magistrado, desde que amparado no conjunto probatório (em especial, nos documentos médicos acostados aos autos), fixar a DII na DER.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes deste Tribunal:

Desse modo, a sentença deve ser reformada nesse ponto, a fim de que a DIB seja fixada na DER.

Compulsando os autos, vejo que a parte autora restou vencedora, pois lhe foi concedido o benefício previdenciário postulado. Em que pese a DIB fixada na sentença não tenha correspondido àquela indicada na inicial, o decisum está a ser reformado nesse particular, acolhendo-se, também nesse particular, o pleito autoral.

A única pretensão deduzida na petição inicial que não foi agasalhada judicialmente consiste na fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em 20% sobre o valor da condenação, uma vez que a verba honorária foi fixada em 10% sobre as parcelas vencidas. Daí, contudo, não se depreende a existência de sucumbência recíproca. A um, porque os ônus sucumbenciais são acessórios da condenação, de modo que a sua imposição em grau inferior ao postulado na exordial, em vez de traduzir a sucumbência parcial da autora, revela que esta sagrou-se vencedora, tanto que a verba sucumbencial foi fixada em seu favor. A dois, porque, ainda que de sucumbência se tratasse, a hipótese seria de sucumbência mínima, a afastar a condenação da autora ao pagamento de honorários sucumbenciais (art. 21, p. ún., CPC/1973; art. 86, p. ún., CPC/2015).

Logo, a sentença deve ser mantida no ponto em que condenou apenas a parte ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, a fim de fixar a DIB na DER, e dar parcial provimento à apelação da parte ré, a fim de diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2017, na seqüência 160, disponibilizada no DE de 04/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, A FIM DE FIXAR A DIB NA DER, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ, A FIM DE DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.