Apelação Cível Nº 5004728-88.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300134-10.2019.8.24.0077/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: CHAIANI DE SOUZA LUZ
ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
RELATÓRIO
CHAIANI DE SOUZA LUZ propôs demanda em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando seja determinada a concessão de benefício previdenciário, em razão de incapacidade laborativa.
A parte autora sustentou que laborou com vínculo formal na Câmara Municipal de Urubici durante o período entre 01/09/2009 a 02/01/2019.
Alegou que está acometida por trombose venosa profunda, doença que impede o exercício do seu labor, razão pela qual teve deferido o benefício de auxílio-doença pela autarquia ré.
Aduziu que o benefício foi cessado em 30/04/2018 sob o pretexto de que havia recuperado a sua capacidade laborativa, razão pela qual retornou ao seu trabalho.
Afirmou que, como o seu quadro de saúde não apresentou melhora, requereu novamente a concessão de auxílio-doença em 07/01/2019, mas o pedido foi indeferido porque a parte ré não constatou a incapacidade para o trabalho.
Requereu, portanto, liminarmente, a concessão da tutela provisória de urgência para determinar à parte ré que restabelecesse o benefício previdenciário cessado administrativamente.
Ao final, postulou a procedência do pedido para condenar a parte ré a conceder o benefício por incapacidade desde a data da cessação do auxílio-doença e a pagar todas as parcelas vencidas e vincendas com o acréscimo de juros de mora e correção monetária.
Pleiteou, ainda, a concessão da Gratuidade da Justiça em seu favor.
A análise do pedido de antecipação de tutela foi postergada e a benesse postulada foi deferida à parte autora na decisão de evento 5.
A parte autora comunicou a interposição do recurso de Agravo de Instrumento no evento 13.
A autarquia previdenciária, em contestação (evento 17), no mérito, refutou os argumentos expostos na peça exordial.
A réplica reapresentou as teses da petição inicial (evento 25).
O recurso de agravo de instrumento interposto pela parte autora foi provido para determinar a implantação do benefício previdenciário em sede de tutela provisória (eventos 31-35).
Foi produzida a prova pericial (evento 41).
A parte ré concordou com os termos do laudo pericial (evento 45).
A parte autora impugnou o laudo pericial, requerendo a realização de nova perícia com médico especialista em cirurgia vascular (evento 48).
Após o regular trâmite, vieram os autos conclusos.
Sobreveio sentença de improcedência da ação, com o seguinte dispositivo:
DISPOSITIVO
Do exposto, resolvo o mérito julgando improcedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC).
Condeno a parte ativa ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC.
Está igualmente obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pela Fazenda Pública, conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Não são devidos honorários advocatícios aos membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública, haja vista que atuam em missão constitucional e são remunerados exclusivamente por subsídio, fixado de acordo com os critérios constitucionais, consoante arts. 37, 39, § 1º, I a III, e § 4º, 128, § 5º, II, ‘a’, 131, 134 e 135 da CRFB. De outro lado, tal importe não pode ser absorvido pelo ente público respectivo, porquanto se trata de parcela destinada apenas à remuneração de advogado particular, não remunerado pelos cofres públicos para tal atividade. No ponto, cabe declarar a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 85, § 19º, do CPC, porquanto tal preceito legal contém vício formal, considerando que só o Chefe do Executivo de cada esfera de governo pode disciplinar a remuneração de seus agentes, conforme art. 61, § 1º, II, 'a', da CRFB, bem como máculas materiais, notadamente, a uma, a remuneração honorária adicional a advogados públicos vem em contrariedade à mentalidade de preservação de interesse coletivo inerente à atuação dos agentes públicos, em ofensa aos princípios da moralidade e da eficiência estabelecidos do art. 37 da CRFB; a duas, implica desequilíbrio na fixação das remunerações das funções estatais, porquanto receberiam subsídio e parcela adicional não devida às demais carreiras jurídicas (inclusive membros do Poder Judiciário), em desrespeito ao art. 39, § 1º, I a III, da CRFB, e, a três, acarreta dupla remuneração, mediante subsídio estatal em parcela única e também indenização sucumbencial de fonte privada, em contrariedade ao art. 39, § 4º, e 135 da CRFB (cf. SCHULZE, Clenio Jair. ZANON JR, Orlando Luiz. Apontamentos sobre honorários advocatícios. In REDP. V. 16. Julho a dezembro de 2015, pp. 416-435, disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/index).
A exigibilidade das despesas processuais e dos honorários advocatícios está suspensa com relação à(s) parte(s) ativa, durante o prazo extintivo de 5 (cinco) anos, em face da concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça, nos termos dos arts. 98 a 102 do CPC e da Lei 1.060/1950.
Determino a liberação/transferência dos honorários periciais em favor do médico que acompanhou o ato, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Irresignada, a autora apela. Em suas razões, postula a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a cessação do NB 31/621.833.041-2, em 30/04/2018, conforme documentos médicos apresentados, em razão das moléstias vasculares alegadas. Alternativamente, requer a realização de nova perícia judicial com médico especialista em cirurgia vascular.
Sem as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Incapacidade laboral
A autora, atualmente com 35 anos, secretária, postula a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença, desde a cessação do NB 31/621.833.041-2, em 30/04/2018.
O INSS não apela da sentença.
Pois bem.
Extrai-se do CNIS da autora (Evento 17, DEC2, pg. 4):
NB 6218330412 31 - AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO 01/02/2018 A 30/04/2018 CESSADO
NB 6262576898 31 - AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO INDEFERIDO DER 07/01/2019
A perícia judicial, realizada em 06/06/2019, pelo Dr. Wanderlei Magrini Junior (CRMSC9557), especialista em perícia médica, conclui ser a autora portadora de moléstias vasculares (CID I80 - Flebite e Tromboflebite e CID I87 - Outros transtornos das veias), todavia sem incapacidade laboral (Evento 40).
Transcreve-se trecho do laudo pericial:
8. CONCLUSÃO:
1) A autora declara ser portadora dos CIDs: I80 - Flebite e Tromboflebite e I87 - Outros transtornos das veias.
2) Defino DID: 24/11/2017 e no momento da perícia a autora não apresenta incapacidade laborativa para sua atividade habitual.
3) Neste laudo pericial não foi avaliado o aspecto social do(a) periciado(a), somente o aspecto técnico científico.
A fim de comprovar a alegada inaptidão laboral, a autora trouxe aos autos os seguintes documentos (Evento 1, DEC17, Página 1 e ss, Evento 13, DEC2, Página 5, Evento 35, DEC5, Página 1 e Evento 47, DEC2, Página 1):
Atestado médicos:
29/01/2018: Atestado médico afirmando ser a autora portadora trombose venosa profunda no MIE, solicitando perícia médica para manter afastamento laboral. CID I87, I80.
02/01/2019: Atestado médico afirmando ser a autora portadora trombose venosa profunda no MIE, solicitando afastamento laboral por período prolongado. CID I87, I80.
15/02/2019: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de trombose venosa profunda do MIE, com último controle por US doppler venoso, de 02/01/2019, demonstrando que as veias femoral e superficial ocluídas e refluxo de veias poplítea e safenas magna e parva. Solicita avaliação pericial para averiguar capacidade laboral. CID I80.
15/03/2019: Atestado médico afirmando ser a autora portadora trombose venosa profunda no MIE, solicitando afastamento laboral por tempo indeterminado CID I82.9.
23/05/2019: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de trombose venosa profunda, com quadro persistente, devendo manter o afastamento das atividades laborativas.
12/09/2019: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de trombose venosa profunda, com quadro persistente, com investigação de tromboembolia pulmonar, devendo manter o afastamento das atividades laborativas por tempo indeterminado.
13/10/2020: Atestado médico afirmando ser a autora portadora trombose venosa profunda no MIE, apresentando dor intensa ao deambular, sem melhora clínica ao tratamento.
Então, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral da autora, a confirmação da existência de moléstia vascular incapacitante, corroborada pela documentação clínica, demonstram a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Marco Inicial
Do cotejo dos elementos probatórios juntados, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião do requerimento do benefício n° 31/626.257.689-8, em 07/01/2019.
Não é possível, concluir-se que havia inaptidão laboral quando da cessação do benefício previdenciário (abri de 2018), considerando-se que os próprios documentos firmados pelos médicos que assistem o autor são anteriores à data de cessação, remontando a 29/01/2018.
Demais Requisitos
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, não há controvérsia, uma vez que a autora estava recebendo benefício por incapacidade até 30/04/2018, mantendo a qualidade de segurado, ao menos, até 30/04/2019.
Termo Final
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Outras Disposições
Devem ser descontados os valores já recebidos administrativamente, a título de benefício por incapacidade, a partir de 07/01/2019.
Consectários legais
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Nas ações que tramitam perante a Justiça do Estado de Santa Catarina, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento das custas e emolumentos (artigo 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 156/97).
Implantação do Benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação da do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003206386v11 e do código CRC eb498c51.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:11:12
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Apelação Cível Nº 5004728-88.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0300134-10.2019.8.24.0077/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: CHAIANI DE SOUZA LUZ
ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. requisitos preenchidos. MARCO INICIAL. IMPLANTAÇÃO.
1. A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da autora, prestam-se a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença, desde o benefício administrativo requerido após a alta programada, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
2. A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003206387v5 e do código CRC 4ea9445c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:11:12
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:17.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5004728-88.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: CHAIANI DE SOUZA LUZ
ADVOGADO: JOSÉLI TEREZINHA BUNN GONÇALVES (OAB SC027937)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 1072, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:17.