Apelação Cível Nº 5020025-38.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000030-27.2019.8.24.0167/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: VANDERLEI BRANDAO
ADVOGADO: CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES (OAB SC023671)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
VANDERLEI BRANDAO, nascido em 20/02/1984, serviços gerais, ajuizou a presente ação em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, postulando aposentadoria por invalidez permanente ou sucessivamente a concessão de auxílio-doença com efeitos retroativos à DER 20/12/2018 do NB 626.115.729-8, ao argumento de que é "portador dos CIDs 10 M54.0 (Paniculite atingindo regiões do pescoço e do dorso), M54.5 (Dor lombar baixa)".Discorre sobre o direito e requer a condenação da autarquia à implementação do benefício e pagamento da verba pretérita, dissertando a respeito do termo inicial e consectários. Junta documentos.
Determinada a citação, o requerido ofertou resposta, na forma de contestação, dissertando acerca dos benefícios postulados e aduzindo que a parte autora não preenche os requisitos legais para sua concessão.
Houve réplica e foi determinada a realização de perícia.
O laudo pericial subscrito pelo Dr. William Soltau Dani aportou no evento 23.
Alegações finais do réu remissivas (evento 27).
O autor impugnou a perícia e reiterou a procedência da ação (evento 30). Por derradeiro acostou documento intitulado "Índice Oswestry 2.0 de Incapacidade" (evento 31).
Vieram os autos conclusos para sentença.
RELATADOS.
DECIDO.
Sobreveio sentença de improcedência da ação, com o seguinte dispositivo:
Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial resolvendo o mérito e extinguindo a ação com fulcro no art. 487, I, do CPC.
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do procurador da parte adversa fixados em 10% do valor atualizado da causa atribuído na exordial. Saliento a inaplicabilidade da isenção do art. 129, § único, da Lei 8.213/91, uma vez que não se trata de acidente do trabalho, mas doença degenerativa, nos termos da perícia médica judicial. Todavia, a exigibilidade do ônus sucumbencial está suspensa, em virtude da justiça gratuita deferida no despacho/evento 3
Em caso de pendência, libere-se/requisite-se o pagamento dos honorários periciais na forma de costume.
Transitada e cumpridas as pendências legais, dê-se baixa.
Local e data lançados na assinatura digital.
P. R.I.
Irresignado, o autor apela. Em suas razões, postula a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, desde o requerimento do NB 626.115.729-8, em 20/12/2018, conforme documentos médicos apresentados, em razão das moléstias ortopédicas alegadas, das suas condições pessoais e em razão de ser um trabalhador braçal. Alternativamente, requer a realização de nova perícia judicial com médico especialista em ortopedia, ou ainda, a reabertura da instrução para produção de prova testemunhal.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Incapacidade laboral
O autor, atualmente com 38 anos, ajudante de pedreiro/serviços gerais, postula a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, desde o requerimento do NB 626.115.729-8, em 20/12/2018.
O INSS não apela da sentença.
Pois bem.
A perícia judicial, realizada em 19/09/2020, pelo Dr. Wiliam Soltau Dani (CRMSC011053), especialista em ortopedia, conclui ser o autor portador de moléstias ortopédicas (CID M25.5 - dor articular), todavia sem incapacidade laboral (Evento 23).
Transcreve-se trecho do laudo pericial:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Autor refere dor lombar crônica.
Apresenta ao exame mobilidade da coluna lombar preservada, discreta contratura paravertebral, testes irritativo de raiz (lasegue) ausente, força, reflexos e sensibilidade preservados.
Exame de imagem sem compressão radicular.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
A fim de comprovar a alegada incapacidade, o autor trouxe aos autos os seguintes documentos (Evento 1, ATESTMED7, Página 1 e ss, Evento 40, ATESTMED3, Página 1 e Evento 50, ATESTMED3, Página 2):
Atestado médicos:
20/12/2018: Atestado médico afirmando ser o autor portador de retificação lordose lombar, discopatia degenerativa lombar, com hérnia discal, apresentando quadro de dores crônicas e refratárias, além de limitação funcional. Solicita avaliação pericial para determinar afastamento laboral, sem condições de trabalhar no momento. CID M54.0 e M54.5.
16/04/2019: Atestado médico afirmando ser o autor portador de retificação lordose lombar, discopatia degenerativa lombar, com hérnia discal, apresentando quadro de dores crônicas e refratárias, além de limitação funcional. Solicita avaliação pericial para determinar afastamento laboral. CID M54.0 e M54.5.
08/09/2020: Atestado médico afirmando que o autor apresenta dor lombar há dois anos, irradiada para MID, decorrente de degeneração discal e hérnia lombar. Solicita avaliação pericial com intuito de afastamento laboral, visto a natureza do trabalho do paciente, servente de construção civil.
03/12/2021: Atestado médico afirmando ser o autor portador de dor crônica há mais de dois anos, em região lombar, irradiada para membro inferior esquerdo, que pioram aos movimentos ou permanências em certas posições, associada a parestesia em MIE. Solicita avaliação pericial com fins de afastamento aboral para que o mesmo possa realizar a reabilitação fisioterápica, em razão da natureza do trabalho do paciente, auxiliar de serviços gerais.
Ademais, devem ser consideradas as condições pessoais do autor e o fato de que sempre trabalhou na atividade braçal (serviços gerais/construção civil), que demanda esforço físico e movimentos incompatíveis com as patologias ortopédicas degenerativas que apresenta.
No presente caso, não se pode exigir que o autor, trabalhador braçal, permaneça desempenhando atividades que exigem esforços e movimentos incompatíveis com as patologias que apresenta.
Nesse sentido os seguintes julgados:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. 3.Implantação do auxílio-doença desde o requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial. (TRF4, AC 5019785-20.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/12/2019)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Então, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral do autor, a confirmação da existência de moléstia ortopédica incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Pois bem, do cotejo de tais elementos, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião do requerimento do benefício n° 626.115.729-8, 20/12/2018.
Demais Requisitos
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, estão presentes, conforme comprova o extrato do CNIS (Evento 7, CERT3, Página 1):
4 10.471.129/0001-31 L. C. COSTA INDUSTRIA DE PRE-FABRICADOS DE CONCRETO EIRELI 134.74254.72-2 02/10/2012 15/01/2016 01/2016
5 04.178.155/0001-73 POUSADA MARE MAR LTDA Empregado 134.74254.72-2 07/02/2017 23/03/2017 03/2017
6 04.178.155/0001-73 POUSADA MARE MAR LTDA Empregado 134.74254.72-2 02/01/2018 31/03/2018 03/2018
7 29.806.687 VALDELI BRANDAO 134.74254.72-2 01/08/2018 12/11/2018 11/2018
8 6261157298 31 - AUXILIO DOE 134.74254.72-2 Benefício NCA PREVIDENCIARIO INDEFERIDO DER 20/12/2018
Desse modo, deve ser parcialmente provida a apelação para o fim de reconhecer que o autor faz jus ao benefício de auxílio-doença, a partir da data do requerimento administrativo do NB 626.115.729-8, em 20/12/2018.
Devem ser descontados os valores já recebidos administrativamente, a título de benefício por incapacidade, a partir de 20/12/2018.
Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, tem-se que improcede, uma vez que não há comprovação da incapacidade total e permanente do autor.
Termo Final
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença do autor ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Consectários legais
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Nas ações que tramitam perante a Justiça do Estado de Santa Catarina, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento das custas e emolumentos (artigo 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 156/97).
Implantação do Benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação da do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003201450v8 e do código CRC a2a7b16b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:14:40
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:26.
Apelação Cível Nº 5020025-38.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000030-27.2019.8.24.0167/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: VANDERLEI BRANDAO
ADVOGADO: CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES (OAB SC023671)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. requisitos preenchidos. MARCO INICIAL. IMPLANTAÇÃO.
1. A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais do autor, prestam-se a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença, a partir da DER, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
2. A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003201451v3 e do código CRC 093a9566.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:14:40
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Apelação Cível Nº 5020025-38.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: VANDERLEI BRANDAO
ADVOGADO: CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES (OAB SC023671)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 1207, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:26.