Apelação Cível Nº 5001789-38.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000597-12.2019.8.24.0053/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INES ROSSATO CAVEGLION RISSARDO
ADVOGADO: JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O feito foi relatado assim na origem:
INES ROSSATO CAVEGLION RISSARDO já qualificado(a) nos autos, ingressou com a presente ação previdenciária em face de INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ao argumento de que está acometida de graves moléstias que a incapacitam ao exercício de suas atividades laborativas. Por conta disso, postula a concessão dos benefícios de auxílio-doença.
Emenda da inicial nos Eventos 6 e 11.
Citado, o requerido apresentou contestação e colacionou documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos formulados (evento 19).
Houve réplica (evento 20).
No evento 22 foi deferida a produção de prova médico-pericial, cujo laudo foi apresentado no Evento 43, seguido de manifestação das partes (eventos 48 e 50).
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Sobreveio sentença de procedência da ação, com o seguinte dispositivo:
Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, a teor do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, com termo inicial em 01/07/2020, devendo ser mantido pelo prazo estimado de 6 (seis) meses, a contar da data de conclusão do laudo pericial (28/09/2020), sendo que a cessação do benefício deverá ocorrer após a realização de perícia médica administrativa que constate a capacidade laboral do(a) segurado(a), nos termos da fundamentação.
Tratando-se de relação jurídica não-tributária, o índice de correção monetária a ser utilizado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), e os juros de mora incidentes devem ser calculados com base no índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Condeno a autarquia ré, ainda, ao pagamento dos honorários periciais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até esta data (art. 85, §§ 2º e 8º do Novo Código de Processo Civil c/c Súmula 111 do STJ).
Sem custas processuais, já que isenta das mesmas a autarquia ré, conforme estatui o art. 33 da LC nº 156/1997, com redação dada pela LC nº 729/2018.
REQUISITE-SE eletronicamente o pagamento dos honorários periciais.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE.
Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, § 3º, I, do NCPC).
Oportunamente, arquivem-se.
Irresignados, a autora e o INSS apelaram.
A autora sustenta, em síntese, que a incapacidade é permanente, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer que o auxílio-doença seja mantido até que seja reabilitada para o exercício de outra atividade, sem fixação de termo final. Sustenta também que o benefício é devido desde a DCB, em 07/05/2019.
O INSS alega que inexistia incapacidade na DCB e que na DII não há qualidade de segurado. Postula a adequação do índice de correção monetária. Requer o prequestionamento.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da incapacidade
Conforme consulta ao CNIS (Evento 19, CERT3, Página 2), a autora recebeu benefício por incapacidade de 23/05/2014 a 07/05/2019, NB 6254461599.
O benefício foi concedido em virtude de decisão judicial, no processo 0300221.72.2018.8.24.0053. Após o transcurso do prazo de duração fixado naquele processo, o benefício foi cessado, sendo indeferida a solicitação de prorrogação.
A parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos médicos (Evento 1, CERT10, EXMMED11, ATESTMED12, ATESTMED14, ATESTMED16, Evento 27, ATESTMED2, ATESTMED3, Evento 32, EXMMED2, EXMMED3, ATESTMED4, Evento 39, ATESTMED2, Evento 62, ATESTMED2):
03/04/2014: Ressonância magnética do ombro direito;
03/04/2014: Ressonância magnética da coluna cervical;
15/00/2014: Atestado médico afirmando que a autora é portadora de CID 10 M53.1 e M54.5, estando incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado;
08/02/2017: Ultrassonografia de ombro direito;
24/04/2017: Ressonância magnética de coluna lombossacra;
22/11/2017: Atestado médico afirmando que a autora apresenta discopatia/protusão discal L4-L5, com sinais de invasão neuroforaminal e de compressão radicular - CID 10 M54.3, M51.9, M51.1, M75.1 e M75.5, sugerindo o afastamento das atividades laborais pelo período de um ano;
14/02/2019: Ultrassonografia do ombro direito;
17/04/2019: Atestado médico afirmando que a autora apresenta quadro de lombociatalgia crônica (CID 10 M54.4), dor em ombro direito (CID 10 M75.1) e cervicalgia (CID 10 M54.2), sugerindo o afastamento por tempo indeterminado;
19/06/2019: Atestado médico afirmando que a autora apresenta quadro de lombociatalgia crônica (CID 10 M54.4), dor em ombro direito (CID 10 M75.1) e cervicalgia (CID 10 M54.2), sugerindo o afastamento por tempo indeterminado;
19/08/2019: Atestado médico afirmando que a autora apresenta lombalgia crônica e tendinite de ombro direito, sugerindo o afastamento por prazo indeterminado;
16/12/2019: Atestado médico afirmando que a autora apresenta quadro de lombociatalgia crônica (CID 10 M54.4), dor em ombro direito (CID 10 M75.1) e cervicalgia (CID 10 M54.2), sugerindo o afastamento por tempo indeterminado;
03/06/2020: Atestado médico afirmando que a autora apresenta CID 10 M75.9 e M54.5;
03/07/2020: Ressonância magnética da coluna lombossacra;
03/07/2020: Ultrassonografia do ombro direito;
22/07/2020: Atestado médico afirmando que a autora apresenta quadro de lombociatalgia crônica (CID 10 M54.4) e dor em ombro direito (CID 10 M75.1), sugerindo o afastamento do labor por prazo indeterminado;
19/08/2020: Atestado médico afirmando que a autora apresenta discopatia/protusão discal L4-L5, com sinais de invasão neuroforaminal e de compressão radicular e sinais de ruptura parcial do tendão supra espinho direito - CID 10 M54.3, M51.9, M51.1, M75.1 e M75.5, sugerindo o afastamento das atividades laborais pelo período de um ano;
11/12/2020: Atestado médico afirmando que a autora apresenta quadro de dor crônica em ombro e coluna e que os exames atestam discopatia degenerativa de coluna e ombro com rompimento parcial de tendão;
A perícia judicial, com laudo juntado aos autos em 28/09/2020, realizada por médico especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que a autora apresenta Síndrome do manguito rotador – CID 10 M75.1 e Lumbago com ciática – CID 10 M54.4, com incapacidade total e temporária, desde julho de 2020, com previsão de recuperação em 6 meses (Evento 43, OUT1).
Da qualidade de segurado e carência
A autora comprova sua qualidade de segurada especial através dos seguintes documentos (Evento 1, PRECATORIA6, CERT7, CERT8, CERT9, Evento 62, DECL5, NFISCAL6):
Comprovante de endereço em área rural;
Certidão de casamento, em que é qualificada como agricultora;
Certidão de nascimento da filha, em que é qualificada como agricultora;
Notas fiscais de compra e venda de produtos agrícolas de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2019 e 2020;
Sentença em processo anterior (0300221-72.2018.8.24.0053), que reconheceu a qualidade de segurada especial;
Declarações de vendas efetuadas em 2019 e 2020;
Além disso, a autora recebeu benefício por incapacidade até 07/05/2019 (NB 6254461599), existindo incapacidade quando o benefício foi indevidamente cessado.
Assim, resta comprovada a qualidade de segurada e a carência.
Da aposentadoria por invalidez
A parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez, benefício previsto no artigo 42 da Lei 8.213/1991, entretanto não trouxe aos autos elementos probatórios suficientes que indiquem tratar-se de incapacidade permanente para o labor.
Assim tenho que não assiste à parte autora direito à aposentadoria por invalidez colimada, umas vez que os documentos trazidos não infirmam a perícia.
Do marco inicial do benefício
O marco inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a data do início da incapacidade, sendo que, no caso de não haver elementos aptos a especificarem aludida data, deve-se utilizar a data da cessação ou indeferimento do benefício na esfera administrativa.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONVERSÃO. INVIABILIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita total e temporariamente para a sua atividade habitual, com chance de recuperação e reabilitação para o trabalho, tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando da cessação do auxílio-doença na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Hipótese em que deve ser fixada a DIB na data atestada pelo perito judicial como a DII, tendo em vista que ausente a comprovação de permanência da incapacidade entre a DCB e a realização do procedimento cirúrgico. 4. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso. 5. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15. (TRF4 5014634-73.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 02/10/2019) (grifei)
Veja-se que, no caso dos autos, existia incapacidade quando o benefício foi indevidamente cessado, em 07/05/2019.
Isso porque faziam-se presentes as moléstias de natureza ortopédica, que compunham o quadro clínico desde então, não havendo informações de melhora após a cessação administrativa, mas, ao revés, de continuidade dos sintomas que conduzem à inaptidão laboral.
Assim, deve a sentença ser reformada para que o auxílio-doença seja concedido desde 07/05/2019.
Do termo final
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Assim, no ponto, deve a sentença ser reformada, sendo o auxílio-doença concedido sem prazo de duração pré-estabelecido.
Consectários legais
Quanto aos consectários legais, a sentença assim determinou:
Assim, o índice de correção monetária a ser utilizado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), e os juros de mora incidentes devem ser calculados com base no índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Assim, no tocante ao índice de correção monetária, a sentença deve ser ajustada à tese firmada no tema repetitivo nº 905.
Honorários recursais
Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Implantação do benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003140937v17 e do código CRC 78280ec3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:12:20
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:05.
Apelação Cível Nº 5001789-38.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000597-12.2019.8.24.0053/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INES ROSSATO CAVEGLION RISSARDO
ADVOGADO: JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. auxílio-doença. requisitos. preenchimento. MARCO INICIAL E FINAL. DELIMITAÇÃO.
1. A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da DCB, uma vez que também comprovada a qualidade de segurado e a carência, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
2. O perito, em seu laudo sugeriu uma estimava de prazo para nova avaliação acerca da da capacidade da autora, contado da data da realização da perícia. O referido prazo sugerido pelo perito consiste em uma estimativa, baseada em elementos de observação do expert em casos similares, não em uma certeza absoluta, com precisão matemática, acerca do tempo de duração da incapacidade laboral.
3. Competirá ao INSS, portanto, por meio de avaliação pericial, a ser realizada na seara administrativa, levando-se em conta os pareceres médicos dos profissionais que assistem a autora, examinar a persistência da doença, a fim de que seja dada continuidade ou cessado o pagamento do benefício cuja concessão foi determinada.
4. A cessação deve ser precedida, necessariamente, de avaliação administrativa médica, a fim de que examinada a persistência da incapacidade, ou a eventual recuperação do quadro de saúde do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003140938v4 e do código CRC 9ff84414.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:12:20
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:05.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022
Apelação Cível Nº 5001789-38.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INES ROSSATO CAVEGLION RISSARDO
ADVOGADO: JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/04/2022, às 00:00, a 08/04/2022, às 16:00, na sequência 1044, disponibilizada no DE de 23/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:05.