Apelação Cível Nº 5016338-53.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000277-38.2019.8.24.0060/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JACQUELINE TEREZINHA MACIEL MORES
ADVOGADO: PAULO ZELAIN ALBERICI (OAB SC024453)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O feito foi relatado assim na origem:
JACQUELINE TEREZINHA MACIEL MORES ajuizou ação com pedido de concessão de benefício previdenciário aposentadoria por invalidez, auxíliodoença ou auxílio-acidente em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, sustentando, em síntese, que está incapacitado(a) para o exercício das suas atividades laborativas em razão de estar acometido(a) por "grave comprometimento de coluna vertebral com discopatia degenerativa e membros inferiores– m51.1 transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia – m50.1 transtorno do disco cervical com radiculopatia – m23.9 transtorno interno não especificado do joelho – f33.9 transtorno depressivo recorrente". Relatou, ainda, que ingressou com ação judicial, na qual obteve a concessão do benefício de auxílio doença de 08.09.2015 a 13.05.2017. Posteriormente, postulou administrativamente auxílio doença n. 628.382.855-1, em 13.06.2019, o qual restou indeferido. Nesse contexto, postulou a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente, desde a data do requerimento administrativo n. 628.382.855-1, ou seja, 13.06.2019. Postulou o deferimento do tutela provisória de urgência.
Despacho determinando a emenda da inicial (Evento 3). Documentos trazidos pela parte requerente nos eventos 6 e 11.
O Juízo postergou a análise do pedido de tutela provisória de urgência para momento posterior à produção de prova. Deferiu os benefícios da gratuidade da justiça gratuita e determinou a realização de perícia médica antecipada, nomeando o médico perito para o ato (Evento 13).
Decisão determinando o cancelamento da perícia (Eventos 24 e 36). Em seguida, determinou-se a intimação da parte autora para informar sobre o interesse e viabilidade de comparecimento do(a) periciando(a) para realização da prova técnica no consultório médico do perito nomeado (Evento 45).
Com a concordância da parte autora designou-se nova data (Evento 55).
O laudo pericial aportou ao feito no evento 63. Tendo a parte autora apresentado manifestação sobre ele (Evento 68).
Citada, a autarquia ré apresentou contestação (Evento 69), tecendo comentários acerca dos requisitos necessários para a concessão de benefício por incapacidade e sustentando, em síntese, que não restou comprovada a existência da alegada incapacidade laborativa da parte autora, por ocasião da perícia médica judicial. Ao final, pleiteou a improcedência dos pedidos e a aplicação da prescrição quinquenal. Não apresentou documentos.
Houve réplica (Evento 73).
É o relatório.
Seu dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, com resolução de mérito (artigo 487, inciso I, c/c artigo 490, ambos do Código de Processo Civil - CPC), julgo parcialmente procedente o pedido inicial formulado por JACQUELINE TEREZINHA MACIEL MORES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para condenar a autarquia ré ao pagamento do benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), desde 18.11.2020, descontadas eventuais parcelas recebidas posteriormente em razão da concessão de outros benefícios.
O benefício de auxílio-doença ora concedido deverá ser mantido pelo período mínimo de 6 (seis) meses, contados da data da perícia médica judicial (18.11.2020 - Eventos 55 e 63). Contudo, a cessação administrativa do benefício somente é possível após esgotado o 2º grau de jurisdição e se verificado, após a realização de perícia médica administrativa a cargo do instituto réu, que a parte autora recobrou sua capacidade laborativa. Ainda, após o 2º grau de jurisdição, caso a parte autora, convocada, não compareça à perícia administrativa designada, fica autorizada a cessação do seu benefício na data da perícia administrativa.
Deverão as parcelas vencidas ser corrigidas monetariamente pelo índice INPC, a partir de quando cada parcela deveria ter sido paga (Tema 905 do STJ). Por sua vez, os juros deverão incidir a partir da citação, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, sem capitalização.
Em razão da sucumbência, isento a ré do pagamento de custas processuais, nos termos do artigo 33, § 1º, do Regimento de Custas do Estado de Santa Catarina, com redação alterada pela Lei Complementar n. 729/2018, bem como de acordo com o disposto no artigo 7º, inciso I, da Lei Ordinária Estadual n. 17.654/2018, com exceção de eventuais despesas de terceiros, tais como com oficial de justiça e perito judicial.
Ainda, condeno a parte ré ao pagamento de honorários do patrono do demandante, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 76 do TRF4). Ainda, pela fundamentação acima, antecipo os efeitos da tutela pretendida, para que o INSS implemente o benefício em tela à parte ativa no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação da presente, tudo sob pena de incidência de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Solicite-se o pagamento dos honorários periciais à Justiça Federal (Evento 13), expedindo-se, após, alvará ao perito judicial, caso ainda não o tenha sido feito.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Irresignados, o INSS e a autora apelaram.
Transcrevo trecho das razões de insurgência do INSS (Evento 81):
2.1 CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA CONDICIONADO À DECISÃO JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - DEVER LEGAL DE REVISÃO PERIÓDICA DE BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
A r. sentença condenou a Autarquia a conceder benefício auxilio-doença, com base em laudo pericial, mas não acatou a sugestão de data de cessação estabelecida pelo médico perito. E, para piorar, contrariando expressa previsão legal, determinou que "...concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento do 2º grau de jurisdição, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pela cessação do benefício, o requerido deverá submeter a questão ao Juízo da causa, que apreciará o caso."
(...)
De acordo com o acima transcrito, claramente se percebe que o INSS tem o poder-dever de agir, submetendo a parte-autora à perícia médica de revisão.
Desse modo, não há se falar em submeter eventual perícia administrativa ao crivo do Juízo, como condicionante à cessação do benefício, merecendo reforma a sentença, que não possui qualquer base legal para tal determinação.
2.2 DCB. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA DCB QUANDO HÁ ESTIMATIVA PELO PERITO JUDICIAL. MARCO INICIAL DA DCB NA DATA DA PERÍCIA.
Conforme já mencionado, realizada a perícia judicial, o expert do Juízo concluiu que a parte autora encontra-se incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas habituais, estimando sua recuperação em 6 meses, mas a r. sentença não observou a orientação pericial, merecendo reforma.
DA NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA DCB DE ACORDO COM O LAUDO PERICIAL
MARCO INICIAL PARA FINS DE FIXAÇÃO DA DCB
(...)
Logo, se o perito judicial aponta uma estimativa de recuperação para o segurado com base na experiência médica e nos elementos concretos analisados pelo expert, a DCB deve ser fixada de acordo com o laudo pericial.
(...)
Diante do exposto, requer seja recebido e provido o presente recurso para reformar a sentença, alterando a DCB a fim de que seja fixada nos termos indicados pelo perito judicial, adotando-se como termo inicial da contagem do prazo a data da perícia.
A autora sustenta, em síntese, que a incapacidade é permanente, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Sustenta também que o benefício é devido desde a DER, em 13/06/2019, NB 628.382.855-1 (Evento 91).
Com contrarrazões de ambas partes, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Incapacidade laboral
A autora, atualmente com 49 anos de idade, agricultora, baixa escolaridade, objetiva a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez e a retroação da data de início do benefício para a DER, em 13/06/2019.
Conforme consulta ao CNIS, a autora esteve em gozo de benefício por incapacidade de 08/09/2015 a 13/05/2017 (Evento 1, CNIS7).
Requerimento de benefício apresentado em 13/06/2019 foi indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica (Evento 1, INDEFERIMENTO11).
A parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos médicos (Evento 1, ATESTMED9, EXMMED10):
23/03/2017: Ressonância magnética da coluna cervical;
23/03/2017: Ressonância magnética da coluna lombossacra;
23/03/2017: Ressonância magnética do joelho esquerdo;
29/04/2019: Ressonância magnética da coluna lombossacra;
29/04/2019: Ressonância magnética da coluna cervical;
21/05/2019: Atestado médico afirmando que a autora não possui condições de exercer as atividades laborais, sugerindo 5 meses de afastamento;
13/06/2019: Atestado médico afirmando que a autora é portadora de patologia osteodegenerativa na coluna vertebral, apresentando piora se comparados os exames de 2017 e 2019, apresentando, portanto, incapacidade definitiva para suas atividades na agricultura familiar - CIDs 10 M50.1, M51.1, M23.9 e F33.9;
A perícia judicial (Evento 63, OUT1), realizada em 18/11/2020, por médico especialista em ortopedia e traumatologia, concluiu que a autora apresenta queixas de cervicalgia (M54.2), lombalgia com irradiação para membro inferior esquerdo (M54.4) e dor em joelho esquerdo (M23.2 e M25.5), com incapacidade total e temporária para o labor.
O perito sugere o afastamento das atividades laborais por 6 meses. Aduz não ser possível determinar a data de início da incapacidade.
Aposentadoria por invalidez
A parte autora objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez, benefício previsto no artigo 42 da Lei 8.213/1991, entretanto não trouxe aos autos elementos probatórios suficientes que indiquem tratar-se de incapacidade permanente para o labor.
Assim tenho que não assiste à parte autora direito à aposentadoria por invalidez colimada, umas vez que os documentos trazidos não infirmam a perícia.
Marco inicial do benefício
Em que pese o perito não haver definido o marco inicial da incapacidade, o conjunto probatório autoriza a conclusão de que esta é contemporânea à data do requerimento administrativo apresentado em 13/06/2019.
Com efeito, a partir do quadro de incapacidade apresentado pela autora, devidamente constatado na perícia judicial, bem como a partir dos atestados dos médicos que lhe assistem, especialmente aqueles datados de 21/05/2019 e de 13/06/2019, pode-se concluir que, ao menos no referido marco (DER), a autora encontrava-se inapta para o labor.
Assim, deve a sentença ser reformada para que o auxílio-doença seja concedido desde 13/06/2019.
Duração do benefício
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
O perito, em seu laudo sugeriu uma estimava de prazo para nova avaliação acerca da da capacidade da autora, contado da data da realização da perícia. O referido prazo sugerido pelo perito consiste em uma estimativa, baseada em elementos de observação do expert em casos similares, não em uma certeza absoluta, com precisão matemática, acerca do tempo de duração da incapacidade laboral.
O julgador não fica vinculado à estimativa elaborada pelo perito, podendo determinar outro prazo, a partir da análise do conjunto fático-probatório.
Assim, não merece prosperar a insurgência da autarquia previdenciária no tocante à duração do benefício e seu termo inicial, fixados a partir do livre convencimento motivado do julgador.
No que se refere ao condicionamento da cessação do benefício à decisão judicial, a insurgência merece acolhida.
O entendimento atual deste Tribunal é que a cessação do benefício deve ser precedida de perícia administrativa, mas não de decisão judicial.
Competirá ao INSS, portanto, por meio de avaliação pericial, a ser realizada na seara administrativa, levando-se em conta os pareceres médicos dos profissionais que assistem a autora, examinar a persistência da doença, a fim de que seja dada continuidade ou cessado o pagamento do benefício cuja concessão foi determinada.
A cessação deve ser precedida, necessariamente, de avaliação administrativa médica, a fim de que examinada a persistência da incapacidade, ou a eventual recuperação do quadro de saúde do segurado.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Assim, no ponto, a sentença deve ser reformada, não ficando a cessação do benefício condicionada à decisão judicial, mas sim à perícia administrativa que conclua pela capacidade laboral da autora.
Honorários recursais
Os honorários recursais estão previstos no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, que possui a seguinte redação:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
No julgamento do Agravo Interno nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.539.725, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu os requisitos para que possa ser feita a majoração da verba honorária, em grau de recurso.
Confira-se, a propósito, o seguinte item da ementa do referido acórdão:
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso dos autos, sendo dado parcial provimento à apelação, não é cabível a fixação de honorários recursais.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.
Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).
Implantação do benefício
Deixa-se de determinar a implantação do benefício, considerando-se que o INSS já a comprovou (Evento 90).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003306706v17 e do código CRC c8c0243c.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016338-53.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5000277-38.2019.8.24.0060/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JACQUELINE TEREZINHA MACIEL MORES
ADVOGADO: PAULO ZELAIN ALBERICI (OAB SC024453)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. auxílio-doença. requisitos. preenchimento. MARCO INICIAL E FINAL. DELIMITAÇÃO.
1. A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais da parte autora, se prestam a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício de auxílio-doença a partir da DER, uma vez que também comprovada a qualidade de segurado e a carência, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
2. O perito, em seu laudo sugeriu uma estimava de prazo para nova avaliação acerca da da capacidade da autora, contado da data da realização da perícia. O referido prazo sugerido pelo perito consiste em uma estimativa, baseada em elementos de observação do expert em casos similares, não em uma certeza absoluta, com precisão matemática, acerca do tempo de duração da incapacidade laboral.
3. Competirá ao INSS, portanto, por meio de avaliação pericial, a ser realizada na seara administrativa, levando-se em conta os pareceres médicos dos profissionais que assistem a autora, examinar a persistência da doença, a fim de que seja dada continuidade ou cessado o pagamento do benefício cuja concessão foi determinada.
4. A cessação deve ser precedida, necessariamente, de avaliação administrativa médica, a fim de que examinada a persistência da incapacidade, ou a eventual recuperação do quadro de saúde do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 22 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003306707v4 e do código CRC 66510ced.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 26/7/2022, às 15:56:32
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/07/2022 A 22/07/2022
Apelação Cível Nº 5016338-53.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JACQUELINE TEREZINHA MACIEL MORES
ADVOGADO: PAULO ZELAIN ALBERICI (OAB SC024453)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/07/2022, às 00:00, a 22/07/2022, às 16:00, na sequência 1000, disponibilizada no DE de 06/07/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:04:28.