Apelação Cível Nº 5012451-90.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NELSI SCHEID
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Nelsi Scheid interpôs apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, nos seguintes termos (, grifos originais):
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por NELSI SCHEID contra o INSS - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL, para o fim de DETERMINAR ao Réu a concessão à parte autora do benefício previdenciário de auxílio-doença desde a data da juntada da perícia médica (16/09/2019) até a data da concessão do benefício de aposentadoria por idade (31/05/2021), com o consequente pagamento das parcelas atrasadas. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente na forma da fundamentação supra.
Sucumbente, arcará o INSS com as custas processuais, a serem apuradas na forma do Ofício-Circular nº 03/2014 – CGJ. No que se refere aos honorários advocatícios, fixo em 10% sobre o montante da condenação, incluídas apenas as parcelas vencidas até esta data (Súmula 111 do STJ).
Em havendo interposição de recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões e remetam-se os autos ao TRF4, independente de juízo de admissibilidade, conforme art. 1.010, § 3º, do CPC.
Dispensado do reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, I, do CPC.
Após o trânsito em julgado, baixe-se.
Sentença registrada e publicada na presente data. Intimações agendadas.
Argumentou que a sentença merece reforma em relação ao termo inicial do auxílio-doença, que deve ser pago desde a DER (data de entrada do requerimento - 24/01/2017), e não a partir da data da perícia, como estabelecido em sentença, ou seja, 16/09/2019 ().
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante e a data de início da inaptidão ao trabalho, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência não foram objeto de discussão nos autos.
A autora, atualmente com 57 anos de idade (nascida em 30/05/1966), agricultora, submeteu-se a perícia judicial em 16/09/2019 (, fls. 09/10). Na oportunidade, queixou-se ao perito sofrer de dores na coluna cervical e lombar, além de ser portadora de moléstias cardíacas.
O diagnóstico é de discopatia degenerativa na coluna cervical e lombar. O perito concluiu, assim, que há incapacidade para atividades que exijam esforços físicos intensos.
Contudo, o expert não soube precisar a data de início da incapacidade (DII), esclarecendo que as moléstias ortopédicas em questão possuem natureza degenerativa, de forma que o início do quadro clínico é insidioso e de evolução lenta (resposta ao quesito 09 do INSS).
No entanto, não é o que se extrai do contexto probatório, pois há prova de que a autora está incapacitada desde a DER (data de entrada do requerimento), conforme discorreu nas razões de apelação. Com efeito, conforme constou do atestado datado de 24/01/2017 (, fl. 14), nesta data já não tinha mais condições de trabalhar, o que encontra respaldo no exame de ressonância magnética datado de 10/01/2017 (fls. 18/22).
Logo, deve-se dar provimento à apelação.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5012451-90.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: NELSI SCHEID
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DA INAPTIDÃO AO TRABALHO. CONTEXTO PROBATÓRIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. É devida a concessão ou o restabelecimento de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez em data anterior à realização do exame pericial, quando houver outras provas que predominem sobre a indicação do auxiliar do juízo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de abril de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024
Apelação Cível Nº 5012451-90.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: NELSI SCHEID
ADVOGADO(A): IEDA DE FATIMA BAMBERG (OAB RS069549)
ADVOGADO(A): IEDA DE FATIMA BAMBERG (OAB RS069549B)
ADVOGADO(A): EVERSON BAMBERG
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/04/2024, às 00:00, a 23/04/2024, às 16:00, na sequência 3, disponibilizada no DE de 05/04/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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