PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CARCINOMA DE PELE. RESTRIÇÕES PERMANENTES PARA EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS. CONDIÇÕES PESSOAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS, buscando o demandante o reconhecimento de benefício por incapacidade, com os reflexos pecuniários respectivos.

Sentenciando, em 13-06-2017, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 400,00, observada a AJG.

Apela o demandante, apontando a necessidade de deferimento de tutela de urgência, considerando que sofre de neoplasia maligna de pele e não pode se expor ao sol, encontrando-se impossibilitado de exercer seu lavor na agricultura. Discorre sobre as suas condições de trabalho, afirma preencher os requisitos legais à concessão do benefício previdenciário, consoante farta prova documental, questiona a conclusão pericial, requerendo seja avaliada a sua condição pessoal. Invoca a legislação de regência e precedentes, propugnando, ao fim, pela reforma da sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período.

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

Quanto ao ponto, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame Necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, juntado aos autos em 04/02/2013.

Objetiva o autor, agricultor, nascido em 20-06-1960, a concessão de benefício previdenciário, por apresentar problemas decorrentes de neoplasia maligna de pele, o que lhe retira a capacidade laboral.

Questiona o demandante a conclusão constante do laudo pericial, ponderando que a sentença não levou em consideração o conjunto probatório acostado ao feito.

Compulsando os autos, verifica-se que o autor foi avaliado por perito judicial, especialista em dermatologia, a qual registrou que esse apresenta fotodano crônico de pele, cuja proteção é atingida com eficácia e segurança com o uso de proteção física (uso de chapéus, roupas de manga longa e calças e óculos de sol) e de protetores solares. Assenta, ainda, que Tais lesões apresentadas pelo autor são curáveis com os tratamentos já consagrados e instituídos no mesmo. A fotoproteção rigorosa conforme descrita acima garante a proteção necessária para o controle da doença. Não apresenta, portanto, incapacidade para o trabalho.

Prosseguindo, apresentou a expert a seguinte conclusão:

Ao seu turno, firmou o magistrado singular o seguinte entendimento:

Com efeito, merece reparo a sentença, tendo em vista que as restrições permanentes causadas pela doença de que acometido o autor são incompatíveis com as atividades habituais na agricultura, que se caracteriza por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno, e mormente considerando suas condições pessoais, como idade avançada (57 anos) e baixa condição sócio-econômica, sendo inviável a reabilitação.

Como dito pela perita, os pacientes com fotodano devem proteger-se ainda mais dos raios ultravioletas do sol. Tal proteção é atingida com eficácia e segurança com uso de proteção física (uso de chapéus, roupas de manga longa e calças e óculos de sol) e de protetores solares. (O recomendado no conselho de fototerapia pela Sociedade Brasileira de Dermatologia é o uso de protetores solares com FPS 30 ou maior a cada 2 horas em todas as áreas expostas ao sol). Tais lesões apresentadas pelo autor são curáveis com os tratamentos já consagrados e instituídos no mesmo. A fotoproteção rigorosa conforme descrita acima garante a proteção necessária para o controle da doença.

Todavia, a atividade habitual da parte autora caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno, não sendo razoável exigir-lhe, para exercer seu ofício, o uso diário, sob sol escaldante, de roupas de manga longa, calças compridas, óculos de sol e ainda passe protetor solar em todas as áreas expostas a cada duas horas.

De outra parte, não se pode deixar de considerar o fato de que os protetores solares são produtos de alto custo no mercado, o que inviabiliza que a população de baixa renda, como é o caso do demandante, faça uso, ainda mais com tanta frequência.

Portanto, cabível a concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora, uma vez que moléstia que o acomete impossibilita a execução das atividades laborais sob exposição solar, condição inerente ao exercício da agricultura, desde o requerimento administrativo em 28/07/14, descontando-se eventuais valores já recebidos a esse título.

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

  

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 899, disponibilizada no DE de 29/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.