PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. ARTROSE. TENOSSI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença (publicada em 09/08/2016 - Evento 48) que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido para concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, auxílio-doença. Em face da sucumbência, restou condenada ao pagamento de honorários advocatícios e periciais, ficando a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

Nas razões do recurso (Evento 34), a parte autora alega, em apertada síntese, que houve cerceamento de defesa em virtude do indeferimento do pedido para designação de nova perícia por médico especialista em ortopedia. Prossegue referindo que a incapacidade está devidamente comprovada nos autos, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada.

Com contrarrazões (Evento 58), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

Preliminar - Cerceamento de Defesa

Requer a parte apelante a baixa do feito em diligência para a realização de nova perícia, desta feita por médico especialista em ortopedia. Conheço do pedido em sede de preliminar, haja vista que é questão que deve ser analisada antes do mérito, pois um possível deferimento teria o condão de reabrir a instrução processual.

Sem razão o apelante. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção do órgão julgador. Ademais, trata-se de médico de confiança do juízo, especialista em perícias médicas, mestre em Fisiopatologia e Neurociências, que elaborou laudo completo e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá.

Rejeito, portanto, a preliminar.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido por entender que não restou comprovada a alegada incapacidade para o trabalho.

A parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando, para tanto, que sofre com problemas na coluna e ombro, o que o impede de exercer suas funções habituais (pintor).

Segundo o laudo pericial (Evento 20), o autor, nascido em 23/09/1967, padece de Artrose com discopatias degenerativas da coluna lombar, tenossinovite nos ombros e epicondilite no cotovelo direito, baseado nos atestados médicos, exames médicos, entrevsita (anamnese) e exame físico/mental. A última profissão exercida, segundo ele, foi a de pintor de residências, sendo que, no passado, era agricultor. Seu grau de escolaridade é o segundo grau (colegial) completo (Evento 19 - PROCADM1, pag. 11).

Segue o perito dizendo que o periciando apresenta Deambulação normal. Flexão do tronco sem limitantes. Lasegue negativo. Senta-se e levanta-se sem dificuldades. Elevação dos membros superiores sem limitações e sem redução da força destes segmentos. Mobilidade preservada nos membros superiores. Força de preensão das mãos sem alterações.

Quanto à incapacidade propriamente dita, conclui: Não reconheço incapacidade laboral atual, considerando-se que os movimentos necessários ao desempenho da atividade habitual apresentam-se preservados. Em resposta ao quesito 9, diz que é Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência.

Dito isso, tenho que andou bem o magistrado ao indeferir o pedido para a concessão do benefício, porquanto não ficou comprovada a incapacidade para o trabalho. O autor desempenha as funções de pintor e pedreiro (conforme consta do apelo) e tem menos de 50 anos de idade. O laudo dá conta de maneira expressa que não há incapacidade, devendo ser destacado no ponto que o perito sequer indicou tratamento fisioterápico para uma possível reabilitação, porquanto não ficou constatada a limitação alegada.

De igual modo, os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.

Quanto ao argumento de que o laudo foi realizado por perito não especialista em ortopedia, saliento que, preferencialmente (apenas preferencialmente), a perícia é realizada por médico especialista no tipo de enfermidade alegada pela parte interessada. Todavia, no cotejo com as demais provas dos autos e dependendo do tipo de enfermidade, pode-se aceitar o laudo elaborado por médico clínico geral (como no presente caso), e considerá-lo apto a embasar a formação do convencimento do julgador, o que deve ser verificado caso a caso. No caso em exame, não havendo prova da gravidade das moléstias alegadas, situação confirmada pelo perito ao atestar não haver incapacidade, não há necessidade de reabertura da instrução processual para a realização de nova perícia.

Ademais, trata-se de profissional especialista em perícias médicas, mestre em Fisiopatologia e Neurociências. Importante ressaltar, ainda, que as respostas aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. O laudo é válido, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia ao autor, na condição de interessado, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desencumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

Desse modo, considerando que a moléstia apresentada pela parte autora não possui complexidade tamanha que exija o exame por médico especialista, e tendo em vista que o laudo pericial foi devidamente fundamentado, não deixando dúvidas quanto à capacidade do autor para o trabalho, entendo que o feito restou suficientemente instruído.

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

Conclui-se, assim, que o autor está apto para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.

Diante do exposto, deve ser mantida incólume a sentença que julgou improcedente o pedido.

Considerando a sucumbência da parte autora, mantenho a condenação ao pagamento de custas e despesas processuais.

No que tange aos honorários advocatícios, entendo que devem ser majorados, por força do disposto no art. 85, §11, do CPC. Considerando que foram apresentadas contrarrazões, devem os honorários advocatícios ser fixados em 15% (quinze por cento) das parcelas vencidas até a data da sentença, porquanto em conformidade com o disposto na Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 desta Corte Regional.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 931, disponibilizada no DE de 25/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1246, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.