PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. I...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001932-79.2017.4.04.7117/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIA RODRIGUES PRESTES FIGUEIRO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Antônia Rodrigues Prestes Figueiró interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento e concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 54).

Sustentou, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, pois deveria ter sido realizada perícia por especialistas em cardiologia e psiquiatria, de modo que a sentença deve ser anulada para retorno à origem e reabertura da instrução. Registrou que está incapacitada para o exercício de qualquer atividade, o que está devidamente comprovado pelos documentos anexados aos autos durante a tramitação do processo, embora o resultado da perícia oficial tenha sido em sentido contrário. Requereu, ao final, que seja anulada a sentença para retorno à origem com a realização de uma segunda perícia, ou, alternativamente, a reforma da sentença (Evento 60).

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

VOTO

Preliminar - cerceamento de defesa

A apelante requereu preliminarmente, que seja anulada a sentença para a realização de novos exames médicos, agora com especialistas em cardiologia e psiquiatria, argumentando que a sentença foi prolatada de maneira prematura.

Sem razão, todavia. Na petição inicial, a autora alegou estar impossibilitada de exercer a sua atividade habitual em virtude de doenças de natureza ortopédica, o que ensejou a realização de perícia por médico ortopedista (evento 35). Não houve qualquer referência, na exordial, à existência de enfermidades de natureza cardiológica ou psiquiátrica, cuja existência só foi alegada em momento posterior à realização da perícia (Evento 43, pet1), à vista de diagnóstico, como se verá adiante, que lhe foi desfavorável. Cuida-se, portanto, de enfermidades que não constituíram a causa de pedir.

Desse modo, tendo em vista que o laudo pericial examinou, detalhadamente, a capacidade laborativa da autora, tendo por base as moléstias alegadas na inicial e referidas pela própria autora ao perito, verifica-se que o processo foi adequadamente instruído. Ressalta-se, por fim, que os quesitos formulados no teor da apelação encontram resposta no laudo já elaborado, ratificado pelo conjunto probatório, estando a causa madura para julgamento.

Deve ser afastada, consequentemente, a alegação de cerceamento de defesa.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

A matéria devolvida ao tribunal diz respeito à existência de incapacidade para o trabalho diante das moléstias ortopédicas apresentadas pela autora, nascida em 13 de junho de 1963, cuja última atividade foi na agricultura. Requereu na inicial o restabelecimento de alguns benefícios de auxílio-doença dos quais foi beneficiária, postulando também a concessão de tantos outros requeridos administrativamente e que lhe foram negados, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Segundo consta do laudo pericial (Evento 35 - exame médico realizado em 10 de outubro de 2017), a autora queixa-se de dor difusa em toda extensão da coluna vertebral há aproximadamente seis anos, e em mãos há + - quatro anos, informando ainda que foi submetida a duas cirurgias na mão direita (em fevereiro e junho/2016), e no momento refere dor e dificuldade de movimentos com a mão direita. Relata ainda “amortecimento” em mão esquerda. O diagnóstico registrado pelo expert é de Artrose na Coluna CID M 47.8, Protusão discal lombar CID M 51.2, Síndrome do Túnel do Carpo CID G 56.0 e Contratura de Dupuytren em mão direita CID M 72.0.

Todavia, não há incapacidade desde o ano de 2016, pois as limitações antes existentes em sua mão e punho direito foram corrigidas mediante procedimento cirúrgico, conforme consta da parte final do laudo pericial:

CONCLUSÃO

Apesar das queixas referidas (e das alterações apresentadas), não se percebe no momento da perícia sinais objetivos de incapacidade.

Pode-se afirmar que a autora TEVE incapacidade em dois momentos: Em fevereiro/2016 – sic (quando da realização da cirurgia para tratamento de Síndrome do Túnel do Carpo em punho direito), e em junho/2016 – sic (quando da realização da cirurgia para tratamento de Dupuytren em mão direita). O tempo médio para recuperação de ambas as cirurgia costuma ser em média de dois a três meses após a realização procedimento.

Destaca-se, oportunamente, para o fim de detalhar a conclusão acima, a resposta do ortopedista aos seguintes quesitos:

QUESITOS (Evento 24)

5. No estágio em que a doença se encontra, gera alguma espécie de incapacidade? Em caso afirmativo, descrevê-la. Não.

QUESITOS (Evento 34)

- Em razão dos problemas ortopédicos na coluna, pode a autora desempenhar atividades com exigência de esforços físicos intensos, a exemplo de carregar peso, deambular com frequência, realizar movimentos bruscos, agachar-se com frequência? Não se percebe sinais clínicos objetivos de impedimentos no momento

- A recuperação da cirurgia realizada foi total ou a autora teve sua capacidade laborativa diminuída em razão do procedimento? Consegue ela desempenhar suas atividades da mesma maneira ou precisa empregar maiores esforços físicos? - A autora apresenta provável recidiva (ou lesão residual) que não diminui a capacidade laborativa. - Sim.

QUESITOS (Evento 11)

4. As moléstias relatadas impedem a autora de trabalhar como agricultora? Não há impedimentos no momento.

Dito isso, é o caso de negar provimento à apelação, mantendo-se irretocada a sentença, pois, não havendo a necessária incapacidade, não deve-se falar em concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, seja para restabelecimento destes ou concessão daquela. As patologias apresentadas pela autora, segundo registrado no laudo pericial elaborado por especialista na área, não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos carreados aos autos não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.

Demais disso, o laudo foi elaborado por médico da confiança do juízo e especialista em ortopedia e traumatologia. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que a autora está apta a trabalhar. O laudo é válido e suficiente, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia à autora, na condição de interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Hipótese em que não restou comprovada a incapacidade laboral do autor para exercer seu trabalho habitual. 3. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça. (TRF4, AC 5070153-04.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 19/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 0012939-77.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 01/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. A ausência de incapacidade causa óbice à concessão dos benefícios por incapacidade. (TRF4, AC 5027547-58.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 27/07/2018)

Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.

No que diz respeito à insurgência da apelante quanto ao período indicado pelo perito para recuperação após a realização da cirurgia no mês de junho/2016 - entre 2 a 3 meses-, reitera-se o quanto constou da sentença, a fim de evitar tautologia:

(...) em contraposição com o atestado fornecido pela médica, Dra. Tais Busin Giora, segundo a qual a autora deveria ficar afastada até novembro/2016, tenho que tal argumento, a toda evidência, não é capaz de desconsiderar as conclusões técnicas do perito que goza da confiança do Juízo, e que examinou, pormenorizadamente, toda a situação clínica da segurada (histórico da doença atual, exames físicos e complementares, diagnóstico, justificativa/conclusão, etc.).

Deve-se lembrar, nesse sentido, que é justamente diante da existência do desacordo de opiniões entre o médico assistente e o médico do INSS que surge a necessidade de produção de prova técnica em juízo, cuja conclusão somente cederá em caso de eventual inconsistência, contradição ou descompasso com a realidade, circunstâncias estas que devem ser objetivamente aferíveis e que não restaram demonstradas no caso entelado.

Por fim, registre-se que, nos períodos indicados pelo perito como de incapacidade, a autora recebeu auxílio-doença, administrativamente, conforme se depreende dos extratos CNIS (Evento 40): auxílio-doença NB 613.310.163-0 (de 11/02/2016 a 26/04/2016) e o auxílio-doença NB 614.864.433-2 (de 21/06/2016 a 15/09/2016), não havendo irregularidades a corrigir.

Conclui-se, assim, que a autora está apta para o trabalho, bem como que não houve equívoco por parte da autarquia ao cessar os benefícios acima referidos, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.

Honorários Advocatícios

Confirmada a sentença, impõe-se analisar a necessidade de adequação da verba honorária, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

Considerando que na origem a condenação ao pagamento de honorários advocatícios foi fixada em 10% sobre o valor da causa atualizado, majora-se, de ofício, tal percentual, para 15%, mantendo-se a inexigibilidade temporária, no entanto, em face da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita no início da ação.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, rejeito a preliminar e voto no sentido de negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000620693v17 e do código CRC dff82bb8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001932-79.2017.4.04.7117/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIA RODRIGUES PRESTES FIGUEIRO (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. PERÍCIA MÉDICA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS.

1. Não se configura cerceamento de defesa, ou ofensa ao contraditório e à ampla defesa quando há indeferimento de provas que visam a demonstrar doenças incapacitantes que não fizeram parte da causa de pedir.

2. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

3. Embora o magistrado não esteja vinculado ao resultado do laudo pericial, a formação do convencimento judicial se dá predominantemente a partir das conclusões do perito; apenas em hipóteses excepcionais é que cabe ao juiz, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo expert.

4. Deve ser indeferido o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez quando não é comprovada a incapacidade para o trabalho.

5. Adequação, de ofício, da verba honorária, a teor do que está disposto no art. 85, §11, do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000620694v7 e do código CRC 534a2195.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/9/2018, às 19:3:26

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018

Apelação Cível Nº 5001932-79.2017.4.04.7117/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANTONIA RODRIGUES PRESTES FIGUEIRO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

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