Apelação Cível Nº 5000407-85.2020.4.04.7140/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FABRINO BORNIGER DE MORAES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Fabrino Borniger de Moraes interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, cessado em 25/08/2019 (NB 6286046236), ou concessão de aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das despesas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor corrigido da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (ev. 38).
Argumentou, em preliminar, que houve cerceamento de defesa em relação à elaboração da prova pericial, motivo pelo qual a sentença deve ser anulada, retornando os autos à origem para nova instrução. No mérito, sustentou que há prova a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença, pois tem severos problemas de origem psiquiátrica e não possui aptidão para retornar ao trabalho. Requereu a análise da totalidade dos documentos que instruíram o processo, uma vez que, a despeito de o perito ter se posicionado pela ausência de incapacidade, a prova é farta no sentido contrário, destacando as tentativas de suicídio e os constantes afastamentos do trabalho (ev. 44).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
VOTO
Preliminar - realização de novo exame pericial
O apelante requereu, preliminarmente, seja anulada a sentença para a realização de novo exame médico, ao argumento de que o laudo descreve apenas superficialmente sua condição psiquiátrica.
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, o laudo foi elaborado por médico especialista em psiquiatria, está completo, detalhado e apto a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
A despeito de o perito ter se posicionado no sentido da ausência de incapacidade, não é essa a conclusão que se extrai do conjunto probatório.
Com efeito, Fabrino Borniger de Moraes, atualmente com 36 anos de idade (04/01/1985), é portador de severa condição psiquiátrica, comprovada inclusive com prontuários hospitalares relacionados a tentativas de suicídio.
A fim de contextualizar a situação, cabe referir que esteve em gozo de auxílio-doença de 30/04/2019 a 02/06/2019 e de 04/07/2019 a 25/08/2019 (ev. 28 - OUT3), e é a partir da última data de cessação que pretende o restabelecimento.
Não há dúvidas sobre a qualidade de segurado e a carência, cabendo analisar a questão específica da inaptidão ao trabalho quando da data de cessação (25/08/2019).
Segundo consta do laudo médico judicial (ev. 29 - 07/10/2020), a última profissão exercida foi como analista de consumo. Seu grau de instrução é o ensino médio. A partir de 2019, não mais conseguiu trabalhar por estar acometido de transtorno esquizoafetivo. No ponto, deve-se ressaltar a história psiquiátrica que relatou ao perito:
HISTÓRIA PSIQUIÁTRICA
Refere início de sintomas psiquiátricos atuais em meados de 2016, quando passou a apresentar insônia, falta de vontade de fazer as coisas, irritabilidade, tristeza, pensamentos negativos, entre outros sintomas. Refere como fator desencadeador estressores do dia a dia. Buscou tratamento com médico psiquiatra a partir de encaminhamento médico, passando a fazer acompanhamento regular, desde então. Refere 1 internação psiquiátrica, ocorrida em meados de 2019, por apresentar tentativa de suicídio. Refere que não tem melhorado de forma consistente com o tratamento, havendo muita labilidade afetiva ainda. Descreve, atualmente, insônia persistente, irritabilidade excessiva, vontade apenas de ficar na cama, isolamento e retraimento. Atualmente, está sob os cuidados do psiquiatra Luis Fernando Cielo, CRM 23896, que emite atestado datado de 23/09/2020, onde relata CID 10 F25.2. Traz receitas de lamotrigina 75mg, amitriptilina 25mg/dia e rivotril. Mora com a mãe, que é aposentada. Refere que ocupa o dia a dia com as atividades domésticas. Apresenta documentos médicos, no ato pericial, datados de 2019 a 2020, entre atestados e receitas, com referência e compatíveis com transtorno de humor e ansiedade. Possui CNH válida até 18/08/2021. A CNIS/ DATAPREV revelou que o último período em que o autor esteve em benefício por auxílio-doença no INSS foi o período compreendido entre 04/07/2019 a 25/08/2019.
O diagnóstico é de: - F33.9 - Transtorno depressivo recorrente sem especificação. A data provável de início da doença foi estabelecida em 2016, observando o perito que está em tratamento regular e adequado para a patologia, não havendo evidência de incapacidade para o trabalho, do ponto de vista psiquiátrico.
Esclareceu, ainda, que:
O autor é portador de quadro compatível com o diagnóstico de depressão maior, recorrente, apresentando sintomas estáveis, sem evidência de prejuízo em sua psicomotricidade, juízo crítico e capacidade de organização que justifiquem incapacidade para o trabalho.
No entanto, os documentos que acompanharam a inicial comprovam a severidade da doença psiquiátrica (ev. 1 - OUT10, LAUDO13, RECEIT15, OUT17, OUT18 e ) a partir do ano de 2019, bem como a tentativa de suicídio, ocorrida em 10/09/2019 (ev. 1 - OUT16). Assim constou do prontuário expedido pela Fundação Hospitalar Dr. Oswaldo Diesel em 16/09/2019:
INFORMAÇÕES PARA REFERÊNCIA
Paciente internou em 10 de setembro de 2019 por ideações suicidas, tentativa prévia por enforcamento (fio de telefone), já em tratamento, recebe alta instabilizada orientado familiar e paciente para continuidade do tratamento no serviço centro de atenção psicossocial (CAPS).
Além disso, há os atestados datados de 23/09/2020 (ev. 36 - OUT2) e 15/01/2021 (ev. 44 - LAUDO2) que comprovam a inaptidão quanto ao retorno ao trabalho também no período atual, com destaque para o prontuário hospitalar, expedido pelo mesmo nosocômio acima referido, no qual permaneceu por 10 (dez) dias, em 09/12/2020 (ev. 44 - OUT3):
MOTIVO DA INTERNAÇÃO: surto psicótico com riscos de exposição, uso incorreto de medicação provocando queda
[...]
HIPÓTESE DIAGNÓSTICA: esquizofrenia paranoide, complicada com sequelas de fenilcetonuria
O contexto probatório, portanto, indica que, além do severo quadro psiquiátrico, a situação se complica ainda mais em virtude das sequelas de fenilcetonuria.
Diante disso, deve-se dar provimento à apelação a fim de que o auxílio-doença seja restabelecido desde a equivocada cessação (25/08/2019).
No que é pertinente à data de cessação, a partir da vigência da Lei n. 13.457, deve ser observado, na falta de prazo certo para a cessação do benefício, o que dispõe o art. 60, §9º, da Lei n. 8.213: Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
Assegura-se assim, ao autor, a possibilidade de requerimento de prorrogação, a partir do decurso do prazo legal de 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação do acórdão.
Correção monetária
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Tratando-se, por fim, da apuração de montante correspondente às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve observar-se a aplicação do IPCA-E.
Juros moratórios
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.
Considerando, entretanto, o que foi decidido nos EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.727.069, entre outros, na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Tutela específica
Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do auxílio-doença à autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.
Saliento, por fim, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, determinando a implantação imediata do benefício.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002720058v22 e do código CRC 52f3bedb.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000407-85.2020.4.04.7140/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: FABRINO BORNIGER DE MORAES (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. CONTEXTO PROBATÓRIO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.
1. A realização de nova perícia é apenas recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do que está disposto no art. 480, caput, do CPC.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração de laudo pericial judicial justifica-se diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos quanto à inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta ao exercício de qualquer tipo de atividade remunerada que possa prover suas necessidades desde a equivocada cessação do auxílio-doença, tem direito ao restabelecimento do benefício.
5. Invertidos os ônus da sucumbência. O Instituto Nacional do Seguro Social é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
6. Em ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmulas 76, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111, do Superior Tribunal de Justiça).
7. Determinada a implantação imediata do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar provimento à apelação, determinando a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002720059v7 e do código CRC 33f7821f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/08/2021 A 17/08/2021
Apelação Cível Nº 5000407-85.2020.4.04.7140/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: FABRINO BORNIGER DE MORAES (AUTOR)
ADVOGADO: JAQUELINE MODZELAN DE SOUZA GRASEL (OAB RS109339)
ADVOGADO: WILLIAM GARCIA RODRIGUES (OAB RS105670)
ADVOGADO: GERSON LUTZ HALLAM (OAB RS035679)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/08/2021, às 00:00, a 17/08/2021, às 14:00, na sequência 261, disponibilizada no DE de 29/07/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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