PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. NEOPLASIA MA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021277-81.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SARA REGO DE FIGUEIREDO (Sucessão)

APELANTE: OSMAR ALEXANDRE DE FIGUEIREDO (Sucessor)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

O sucessor de Sara Rego de Figueiredo interpôs apelação em face de sentença que, com fundamento no art. 485, V, do CPC, extinguiu o processo sem resolução de mérito diante do reconhecimento da coisa julgada (processo n° 5018801-81.2011.4.04.7100/RS), em relação ao pedido de benefício por incapacidade, e julgou improcedente o pedido de benefício assistencial, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiária da justiça gratuita (Evento 7 - SENT55).

Argumentou que, na presente demanda, houve o pedido subsidiário de concessão de benefício por incapacidade desde a DER realizada em 03/04/2012, além do restabelecimento do auxílio-doença cessado em 11/05/2011, motivo pelo qual não se pode reconhecer a identidade entre as ações. No mérito, destacou a conclusão do laudo médico no sentido da incapacidade total e definitiva para todo e qualquer trabalho, requerendo, assim, a concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data de entrada do requerimento administrativo (03/04/2012) (Evento 7 - APELAÇÃO56).

Com contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Inicialmente, deve-se mencionar que a autora faleceu durante a tramitação do feito, mais especificamente em 11/01/2014 (Evento 7 - PET21, fl. 118), estando devidamente representada nos autos por seu esposo, ora herdeiro, já habilitado (Evento 7 - DESPADEC26, fl. 127).

Ao longo da instrução, embora tenha atestado o perito Flávio José Mombrú Job a existência de incapacidade total e definitiva, o magistrado a quo extinguiu o feito sem exame do mérito diante do óbice da coisa julgada entre a presente ação e a que tramitou sob nº 5018801-81.2011.4.04.7100/RS.

Todavia, diante da prova no sentido do agravamento do quadro, a coisa julgada deve ser afastada, conforme adiante se verá, e o único óbice ao reconhecimento da incapacidade diz respeito ao limite temporal, na medida em que o benefício de aposentadoria por invalidez somente poderá ser concedido a partir do dia seguinte ao trânsito em julgado da ação primeva (14/03/2012), que indeferiu o benefício por incapacidade por ter não ter reconhecido a inaptidão ao trabalho.

Feitas tais considerações, passa-se ao exame do mérito.

Registre-se que foram realizadas duas perícias médicas no presente feito a fim de analisar as moléstias alegadas, cumprindo destacar que ambas as perícias foram efetuadas após a morte da autora.

A primeira, levada a efeito em 01/12/2015, concluiu que a autora, por ser portadora de câncer de mama, esteve incapacitada por um período, mas que não foi demonstrado ter sido mantido o quadro incapacitante entre março de 2011 e a internação da autora, em novembro de 2013 (Evento 7 - LAUDOPERIC34).

A sucessão da autora impugnou o laudo pericial, referindo-se a documentos médicos que comprovavam a continuidade da incapacidade, bem como a gravidade do quadro clínico, e que haviam sido juntados na petição inicial. Nesse sentido, atestado médico emitido em 18/06/2012, em que há informações acerca do quadro decorrente das doenças oncológicas, no qual consta expressamente que a autora fazia uso de medicação de uso contínuo desde 2009, quando realizou tratamento cirúrgico nas mamas, e que estava, naquele momento, investigando achados alterados em cintilografia óssea. Do mesmo modo, em atestado médico datado de 02/04/2012, a autora foi considerada impossibilitada de trabalhar devido a labirintite e tendinite em braço direito (Evento 7 - PET36).

Ressalte-se que a autora foi internada em novembro de 2013, no Hospital Fêmina, em Porto Alegre, em razão do agravamento do quadro oncológico, tendo falecido poucos meses depois, em janeiro de 2014. Verifica-se que a causa da morte foi choque séptico e neoplasia gástrica, conforme consta da sua certidão de óbito, o que corrobora a gravidade do quadro clínico à época, pois, além do câncer de mama, a autora desenvolveu câncer no estômago.

Segundo consta do segundo laudo pericial, produzido por meio de perícia indireta (Evento 7 - LAUDOPERIC48 - 05/05/2017), a autora, nascida em 21/02/1947, era portadora de neoplasia maligna de mama, o que lhe causou incapacidade total e definitiva. Confira-se:

Respostas aos quesitos formulados pelo Juízo:

O perito deverá informar. com base na documentação juntada aos autos e dados lomecidos peio(s) familiar(es):

a) se o(a) falecido(a) apresentava alguma doença, desde quando (DID - data do início da doença) e qual o CID correspondente;

01/01/2008 - Neoplasia Maligna da mama - CID = C 50.

b) se referido quadro implicava sua incapacidade laborativa;

Sim.

c) a que época remontava a mencionada incapacidade (DII - data do inicio da incapacidade);

DII = 12/11/2008 (incapacidade definitiva). e

d) sendo temporária a incapacidade, qual o seu provável periodo de duração, e se ela foi ininterrupta desde a DII ou se houve periodos intercalados de capacidade (especificando-os).

Prejudicado.

e) Referir quaisquer outros dados ou informações pertinentes que entender necessários para a solução da causa.

Nada a acrescentar.

Respostas aos quesitos do INSS:

a) O(A) falecido(a) foi paciente do(a) ilustre perito(a)? Não.

b) Quais as atividades laborativas já desempenhadas pelo(a) falecido(a)?

Costureira.

c) Havendo incapacidade para o trabalho em data anterior ao óbito, esta decorria de acidente do trabalho ou de enfermidade ocupacional equivalente? Como ocorreu o evento? (indicar local. empregador e data).

As patologias que a falecida (parte autora) apresentava eram neoplasias malignas de mama e de estômago. Não decorria de acidente de trabalho ou doença ocupacional.

d) No período anterior e próximo à data de falecimento, o(a) periciando(a) possuía condições de executar tarefas atinentes as atividades laborais ou habituais que anteriomrente exercia, ainda que restritas ao âmbito doméstico?

Não possuia condições.

Conclusão:

O de cujus apresentava incapacidade pennanenle para desempenho de qualquer atividade laboral desde 12/11/2008 quando apresentou uma neoplasia maligna de mama e quando faleoeu (11/01/2014) apresentava neoplasia maligna de estômago.

Ou seja, deve-se dar provimento à apelação reformando-se a sentença para fins de concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data de entrada do requerimento administrativo formulado em 03/04/2012, posterior, portanto, ao trânsito em julgado da ação acima referida (14/03/2012), que reconheceu a ausência de incapacidade e provocou a extinção do processo em face da coisa julgada, afastada pelo visível agravamento da moléstia.

O pagamento das parcelas em atraso deverá observar o prazo prescricional, bem como os parâmetros abaixo observados.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002028340v12 e do código CRC 4848345b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 22/10/2020, às 19:20:58

Conferência de autenticidade emitida em 23/10/2020 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021277-81.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: SARA REGO DE FIGUEIREDO (Sucessão)

APELANTE: OSMAR ALEXANDRE DE FIGUEIREDO (Sucessor)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO DA MOLÉSTIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. neoplasia maligna de mama. neoplasia maligna de estômago. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. data de entrada do novo requerimento administrativo. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFICIO.

1. Afasta-se o óbice da coisa julgada sempre que houver prova do agravamento da moléstia.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

3. A desconsideração do laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da aptidão para o exercício de atividade laborativa.

4. É cabível a concessão de aposentadoria por invalidez diante da prova da incapacidade total e definitiva a partir da data de entrada do novo requerimento administrativo, posterior ao trânsito em julgado da ação antecedente.

5. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 12% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

6. Diante do resultado do julgamento, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002028341v3 e do código CRC 0ec96ad4.Informações adicionais da assinatura:
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Conferência de autenticidade emitida em 23/10/2020 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020

Apelação Cível Nº 5021277-81.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: SARA REGO DE FIGUEIREDO (Sucessão)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: OSMAR ALEXANDRE DE FIGUEIREDO (Sucessor)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 23/10/2020 04:00:58.