Apelação Cível Nº 5011040-51.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DEROCI LUIS DOS SANTOS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para concessão de auxílio-doença em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (20/11/2012), condenando-o ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas e com juros, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Evento 3 - SENT16).
Argumentou que há equívoco na sentença em relação à data do início do benefício, pois não há prova de que a incapacidade remonte ao ano de 2014, com destaque para o fato de que a perícia judicial fixou a data de início da incapacidade em 27/01/2015. Aduziu que o presente processo perdeu parcialmente seu objeto pelo ajuizamento da ação 50030923220144047122, que teve pedido de restabelecimento do auxílio-doença 6028982125, concedido em 13/08/2013 e cessado administrativamente em 20/03/2014. Requereu a improcedência do pedido ou, subsidiariamente, a limitação da condenação até 12/08/2013 e a aplicação da Lei nº11.960 para a correção monetária e os juros de mora (Evento 3 - APELAÇÃO18).
Com contrarrazões (Evento 3 - CONTRAZ19), subiram os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que declinou da competência em favor deste Tribunal Regional Federal (Evento 3, DESPADEC22)
VOTO
Preliminar - coisa julgada
O apelante sustenta que há coisa julgada em relação ao período posterior a 13/08/2013, data de concessão do auxílio-doença 6028982125. Cabe verificar, portanto, se há, de fato, identidade de pedido e causa de pedir entre as ações, sendo desnecessário tecer comentários acerca da identidade de partes, pois a demanda foi ajuizada pela mesma parte, ora autora/apelada, em face do INSS, ora réu/apelante, nos dois feitos.
A ação anterior pediu a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença, ambos desde 20/03/2014, data da cessação administrativa (Evento 3, APELAÇÃO18, Página 15). Houve homologação de acordo no qual o INSS se comprometeu a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde 20/03/2014 (Evento 3, APELAÇÃO18, Página 19). O benefício restabelecido naquele processo continuava ativo na data da interposição da apelação (Evento 3, APELAÇÃO18, Página 5).
Após análise dos documentos constantes nos autos, considerando o teor das petições iniciais (Evento 3, INIC2 e Evento 3, APELAÇÃO18, Páginas 6 a 15) e da sentença proferida na ação antecedente (Evento 3, APELAÇÃO18, Páginas 19 a 21), conclui-se que há coisa julgada no período posterior a 20/03/2014.
Destaca-se que o período entre 13/08/2013 e 19/03/2014 não foi objeto do processo judicial anterior, razão pela qual, embora tenha havido recebimento administrativo de auxílio-doença, não há coisa julgada.
Sendo assim, acolhe-se parcialmente a alegação de coisa julgada para extinguir, sem resolução do mérito, o pedido de concessão de benefício por incapacidade após 20/03/2014.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
No mérito a matéria devolvida pelo INSS diz respeito ao quadro incapacitante, alegando que não há comprovação de incapacidade em 2012.
De acordo com a prova dos autos, assiste razão ao apelante.
O autor, atualmente com 55 anos, é pintor. No laudo pericial (Evento 3 - LAUDOPERIC8), a perita judicial requereu a realização de exames complementares. Isso porque o autor apresentou à especialista apenas um atestado médico de 2014, uma radiografia simples de abdome de 2012, uma cintilografia renal de 2014 e Urocultura de 2013. Assim se manifestou a perita:
8. CONCLUSÃO
Para que possamos responder sobre a capacidade laboral do autor e concluir o presente laudo, bem como responder aos quesitos formulados pelas partes, é fundamental a realização dos seguintes exames: 1) HEMOGRAMA; 2) CREATININA; 3) EXAME QUALITATIVO DE URINA; 4) UROCULTURA;
Com a disponibilização dos resultados dos exames, foi apresentado laudo complementar que concluiu pela incapacidade total e temporária do autor. (Evento 3 - LAUDOPERIC10) Confira-se:
A presença de cálculos por si só não determina alterações no funcionamento renal. Entretanto, em crise de passagem de cálculos do rim em direção á bexiga, episodica ou repetitivas e/ou em presença de cistite, poderemos ter danos renais, decorrentes de cicatrizes no tecido devido á infecções locais ou por quadros de obstrução total da saída de urina do rim por períodos superiores a 45 dias.
Para definir a capacidade laboral para qualquer atividade ou função na presença de estados mórbidos urinários é imperioso que se tenha elementos de avaliação funcional e morfológica dos rins. Desta forma, além de exames de imagem detectando a presença, tamanho e posição dos cálculos é absolutamente necessário que se realizem exames para avaliar a função renal em separado (cintilografias), dosagens de creatinina e realização de exame qualitativo de urina e urocultura (para detectar infecções) e hemograma (para detecçao de anemia presenta em quadros de doença renal crônica).
De posse dos exames enviados e realizados no autor, conclui-se que o mesmo apresenta função renal normal, medida pela creatinina e hemograma normais e uropatia obstrutiva à esquerda, provavelmente por cálculo renal no ureter esquerdo, complicado pela presença de infecção urinária na bexiga (cistite).
(...)
1. Na data do exame - 27/10/2014, não se tinha como precisar sem a complementação com a realização de exames solicitados. Apresenta como descrito no laudo, incapacidade temporária e total desde 27/01/2015, data da ecografia realizada.
(...)
8. CONCLUSÃO
No momento, encontra-se com incapacidade laboral de caráter temporário e total. enquanto durar o episódio de uropatia obstrutiva complicada por cistite. Faz jus a auxilio doença por um período mínimo de 30 dias. Não é caso de invalidez permanente.
(grifos acrescidos)
Portanto, de posse dos exames solicitados, a perita judicial só pôde constatar incapacidade laboral a partir de 27/01/2015. O laudo foi enfático ao apontar a necessidade de análise de exames complementares diversos para a configuração da incapacidade.
Com a petição inicial o autor apresentou apenas dois atestados médicos, de 06/03/2013 e 14/01/2012, e nenhum exame complementar. Salta aos olhos a ausência de documentos médicos contemporâneos ao requerimento administrativo (20/11/2012).
Percebe-se, diante de tais esclarecimentos, que não é possível comprovar incapacidade no ano de 2012. A perita foi clara ao afirmar que a presença de cálculos renais, por si só, não é incapacitante. Portanto, o fato de o atestado de 14/01/2012 mencionar o mesmo CID constatado pela perícia não é suficiente para a caracterização da incapacidade.
Em contrarrazões, o autor sustentou que "o Laudo Médico realizado na Justiça Federal de Gravataí comprova que o recorrido sofre de Calculose Renal - CID N20 desde 2011". Ocorre que o laudo foi emitido com base em documentos não apresentados no presente processo:
(Evento 3, APELAÇÃO18, Página 22)
Destaque-se, novamente, que não há, nos autos, exames que comprovem a existência da incapacidade em 2012. A apresentação desses documentos configurava ônus do autor, do qual ele não se desincumbiu.
Assim, deve-se dar provimento à apelação do INSS, pois apenas a partir de 27/01/2015 é possível constatar a incapacidade do autor. Não é possível conceder benefício a partir dessa data pela verificação da coisa julgada. Sendo assim, o pedido de concessão de benefício por incapacidade a partir de 20/11/2012 deve ser julgado improcedente.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Em face do provimento da apelação da autarquia, invertem-se os ônus da sucumbência.
Deverá a parte autora arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados neste momento no percentual de 10% sobre o valor da causa corrigido.
A exigibilidade de ambas as verbas fica suspensa diante da concessão da assistência judiciária gratuita no início da demanda.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação do INSS, para julgar extinto sem resolução do mérito o pedido de benefício por incapacidade após 20/03/2014 e julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade a partir de 20/11/2012, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5011040-51.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DEROCI LUIS DOS SANTOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. coisa julgada. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO.
1. Nāo se aprecia o direito a benefício previdenciário em determinado período de tempo que já foi considerado em açāo judicial anterior, pretendido pelo autor sob a mesma causa de pedir.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
4. Evidenciada, por conjunto probatório, a incapacidade temporária em período já abarcado pela coisa julgada, não é possível a concessão de qualquer benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para julgar extinto sem resolução do mérito o pedido de benefício por incapacidade após 20/03/2014 e julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade a partir de 20/11/2012, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002043821v4 e do código CRC 8156657b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5011040-51.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DEROCI LUIS DOS SANTOS
ADVOGADO: Antonio Valdenir Lorenço de Barcelos (OAB RS015335)
ADVOGADO: JANAÍNA BARCELOS MARKOWSKI (OAB RS052240)
ADVOGADO: MARCÉLIE BARCELOS (OAB RS058264)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 692, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, PARA JULGAR EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO O PEDIDO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE APÓS 20/03/2014 E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE A PARTIR DE 20/11/2012.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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