PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA PARCIAL. OCORRÊNCIA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. TRF4. 5002868-52.202...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002868-52.2021.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0302114-88.2018.8.24.0024/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: KALITA FERREIRA

ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)

ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)

ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN

ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE

RELATÓRIO

O feito foi relatado assim na origem:

RELATÓRIO

Kalita Ferreira, já devidamente qualificado(a), ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, por meio da qual pede a condenação da parte ré para restaurar o benefício de auxílio-doença/auxílio-acidente/aposentadoria por invalidez, bem como a pagar o valor das parcelas em atraso.

Aduziu que sofre de diversas patologia(s), a(s) qual(is) causa(m) incapacidade total e permanente para o trabalho ou atividade habitual, e na condição de segurado(a) do INSS, faz jus ao benefício pleiteado. Disse que o INSS cessou indevidamente o benefício de auxílio-doença.

Citada, a parte ré apresentou contestação e arguiu preliminarmente, a falta de interesse de agir tendo em vista a ausência de requerimento administrativo, bem como, sustentou a inexistência de incapacidade laboral, motivo pelo qual requereu a improcedência dos pedidos.

O feito foi saneado, e deferida a produção de prova pericial.

A Autarquia ré apresentou proposta de acordo.

A parte autora recusou a composição bem como requereu a concessão da tutela de urgência.

É o relatório.

Decido.

Sobreveio sentença de procedência da ação, com o seguinte dispositivo:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial e declaro extinta a fase cognitiva do processo, com resolução de mérito (CPC, art. 487, I), para condenar o INSS:

a) a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez previdenciária em favor da parte autora. O benefício deve ser implantado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais), conforme decisão de antecipação de tutela provisória de urgência.

b) ao pagamento da verba pretérita, com efeitos financeiros a partir do dia seguinte a cessação do auxílio-doença (DCB 23/03/2018), respeitada a prescrição quinquenal e descontados os valores eventualmente já adimplidos, com correção monetária pelo INPC (Lei n. 8.213/1991, art. 41-A), a partir da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, e juros de mora com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (Lei n. 9.494/1997, art. 1º-F), a contar da citação.

Condeno o INSS, ainda, ao pagamento das custas processuais reduzidas pela metade (Lei Complementar Estadual n. 156/1997, art. 33, § 1º), bem como a restituir indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC/2015.

Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação das prestações vencidas até a data da sentença, acrescida dos encargos moratórios (Súmula/STJ 111), incluindo-se na base de cálculo os valores eventualmente pagos decorrente de decisão de antecipação de tutela, conforme art. 85 do CPC.

O valor devido será apurado mediante simples cálculo aritmético (CPC, art. 509, § 2º).

Declaro que o presente crédito tem natureza alimentar.

Expeça-se o necessário para requisição dos honorários periciais.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, porquanto é evidente que o montante devido será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos (CPC, art. 496, § 3º, I).

P.R.I.

Transitada em julgado, cumpra-se o previsto nos artigos 320 e seguintes do CNCGJ/SC, e arquivem-se.

Irresignado, o INSS apelou. Transcrevo trecho das razões de insurgência:

2.1-DO NÃO CABIMENTO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE DEFINITIVA

Segundo o perito judicial, a parte recorrida estaria incapaz de forma total e definitiva para atividades laborais.

Ocorre que a moléstia que acomete a apelada é dorsalgia, doença sabidamente com grande possibilidade de tratamento, controle e cura.

Nada obstante o laudo, é cediço que o magistrado não está adstrito às conclusões do perito judicial e, no caso, poderia ter decidido o feito com base nas regras de experiência comum, ou seja, de que uma pessoa acometida de dorsalgia não está definitivamente incapaz para atividades laborais.

Cabe destacar, ainda, que o perito judicial informou às fls. 90 que a parte recorrida estava assintomática, a saber:

b)Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). R. Pericianda clinicamente assintomática. CID M54 – Dorsalgia.

Ademais, a parte recorrida não é pessoa idosa nos termos do seu conceito legal (POSSUI, APENAS, 24 ANOS DE IDADE) e nem pode ser tida como incapaz de exercer diversas outras profissões que estariam no âmbito de suas limitações.

(...)

2.2-DA APLICAÇÃO DA LEI 11.960/09

Ao proferir a sentença ora recorrida o magistrado a quo consignou que o índice de correção monetária seria o INPC.

Cabe destacar que embora o referido RE já tenha sido julgado, a decisão ainda não restou definitiva, tendo, inclusive, sido proferida aos 24/09/2018 decisão nos embargos de declaração suspendendo os efeitos do acórdão proferido.

De outra parte, o STJ também suspendeu a eficácia da decisão anterior no tema 905 (...)

Ante o exposto, requer a AGU a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Coisa julgada

Acerca da coisa julgada, dispõe o Novo Código de Processo Civil:

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Este Tribunal, debruçando-se acerca da coisa julgada, firmou convicção, consoante precedente da Corte Especial, no que tange à sua ocorrência em casos de benefícios previdenciários por incapacidade.

Confira-se, a propósito, a respectiva ementa que ora se colaciona:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. COISA JULGADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE LABORAL. REPETIÇÃO DE AÇÃO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE FATO. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO, DE RETROAÇÃO DO BENEFÍCIO A DATA ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DO PRIMEIRO PROCESSO. 1. As ações de concessão de benefício previdenciário por incapacidade para o trabalho caracterizam-se por terem como objeto relações continuativas e, portanto, as sentenças nelas proferidas se vinculam aos pressupostos do tempo em que foram formuladas, sem, contudo, extinguir a própria relação jurídica, que continua sujeita à variação de seus elementos. Tais sentenças contêm implícita a cláusula rebus sic stantibus, de forma que, modificadas as condições fáticas ou jurídicas sobre as quais se formou a coisa julgada material, tem-se nova causa de pedir próxima ou remota. 2. Não obstante uma decisão que julgou improcedente determinada ação previdenciária versando sobre benefício por incapacidade não impeça uma segunda ação pelo mesmo segurado, pleiteando o mesmo (ou outro) benefício por incapacidade desde que ocorra o agravamento da mesma doença ou a superveniência de uma nova doença incapacitante, o termo inicial do benefício a ser deferido na segunda ação, segundo já decidido pela Corte Especial do TRF4, não poderia ser, em princípio, anterior à data do trânsito em julgado da primeira ação. 3. Ainda que possa haver um agravamento da doença do segurado entre a data da perícia da primeira ação e a data do trânsito em julgado da decisão de improcedência, há de se considerar alguns pontos. 4. O primeiro é a possibilidade de o fato superveniente (nova doença ou agravamento da doença anterior) vir a ser analisado tanto pelo juiz de primeiro grau, na sentença, quanto pelo Tribunal (em caso de recurso), por aplicação do art. 493 do CPC, ainda na primeira ação. Isso ocorre muitas vezes, desde que a parte autora faça juntar aos autos documentação médica posterior à perícia realizada. É claro que se essa primeira ação foi improcedente, provavelmente não houve tal juntada e, portanto, eventual alteração das condições de trabalho não puderam ser analisadas, à época. 5. O segundo ponto são os motivos de se estabelecer o trânsito em julgado da primeira ação como a data antes da qual, em princípio, não poderia ser fixado o termo inicial do benefício previdenciário concedido na segunda ação. O primeiro motivo é o óbvio: evitar colisão de entendimentos entre julgadores relativamente a uma mesma situação jurídica, ainda que continuativa. O segundo motivo é a coerência com outra posição consagrada neste Tribunal em situação similar, mas inversa: o âmbito de abrangência temporal da decisão concessiva de um benefício por incapacidade, salvo exceções ou determinação em contrário na própria decisão, é a data do seu trânsito em julgado, o que não poderia ser desrespeitado pela autarquia previdenciária unilateralmente, mesmo que tenha procedido a uma nova perícia administrativa; em contrapartida, na outra via, entende-se que até o trânsito em julgado da decisão judicial que indeferiu o benefício, em princípio, o segurado permaneceu capaz. Em assim entendendo, garante-se um certo paralelismo e coerência na análise da capacidade do segurado no transcurso da primeira ação, haja vista a dificuldade em se estabelecer, muitas vezes, durante todo o período de tramitação da ação, a real situação da doença ou da incapacidade. 6. O terceiro ponto a ser considerado nesta análise é o de que embora o estabelecimento da data do trânsito em julgado da ação anterior possa não corresponder precisamente ao momento do início da incapacidade, também é verdade que dificilmente a incapacidade iniciou-se exatamente no dia posterior à data da perícia realizada na primeira ação e que atestou a capacidade do segurado. 7. O quarto e último ponto a ser analisado é a possibilidade de ocorrência de uma injustiça flagrante com a adoção deste entendimento, especialmente quando há um lapso temporal muito grande entre a prova pericial em que se baseou a decisão na primeira ação e o seu trânsito em julgado. Em casos assim, dada a possibilidade, já consagrada, de flexibilização de institutos processuais em demandas previdenciárias, se atendidos determinados pressupostos, variáveis conforme as hipóteses [vide, a título de exemplo, o decidido no REsp n. 1.840.369/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 12-11-2019, DJe de 19-12-2019], poder-se-ia flexibilizar a coisa julgada parcial para fazer retroagir a data do início do benefício previdenciário por incapacidade deferido na segunda ação para momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação, sempre que (a) exista prova categórica para se atestar que a incapacidade tenha iniciado, realmente, em momento anterior e (b) haja transcorrido um tempo muito longo entre a perícia ou outra documentação médica que tenha embasado a decisão que indeferiu o benefício na primeira ação e o seu trânsito em julgado. No entanto, realizar tal flexibilização em todos os casos não soa razoável nem prudente, frente a todas as considerações anteriores. 8. No presente caso, a diferença entre a data da perícia e a do trânsito em julgado é de 10 meses. Além do mais, inexiste, no caso, um evento marcante (um acidente, um enfarto, um AVC ou uma internação hospitalar, por exemplo) que pudesse, categoricamente, demonstrar o início da incapacidade a partir dele e que sugerisse, em razão disso, a flexibilização da coisa julgada. (TRF4, ARS 5045966-19.2018.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/01/2021)

Depreende-se do referido precedente que, para a análise da coisa julgada, faz-se necessário averiguar a data do trânsito em julgado das ações, bem como os pedidos nelas veiculados.

Na ação anterior, de nº 5000893-32.2017.4.04.7219, proposta em 02/10/2017, perante a Justiça Federal de Caçador, a autora requereu a concessão do NB 619.547.767-6, indeferido administrativamente, desde a DER, em 31/07/2017 (Evento 24, DEC2 e DEC3).

A perícia judicial realizada naquele processo, apresentou a seguinte conclusão (Evento 24, DEC4):

Conclusão: Hérnia discal em L4-L5, com compressão de raiz nervosa à esquerda. Necessita de tratamento fisioterápico, pois 90% das hérnias regridem os sintomas em 6 meses. Se não houver melhora dos sintomas, é indicado o tratamento cirúrgico. Incapacitada total e temporariamente, desde a RM de 25-09-17, estimando período de 6 meses para tratamento fisioterápico e reabilitação.

A sentença julgou a demanda improcedente. Transcrevo trecho da fundamentação (Evento 24, DEC5):

Conforme a prova pericial produzida nos autos (Evento 17, LAUDO1), a demandante apresenta "Hérnia discal em L4-L5, com compressão de raiz nervosa à esquerda", permanecendo incapacitada, em caráter temporário, para o exercício de suas atividades habituais.

Quanto ao início da incapacidade da autora, restou fixado pela perícia médica em 25/09/2017 (Evento 17, LAUDO1, quesito 5.6).

Assim, agiu com acerto o INSS ao indeferir o benefício de Auxílio-Doença nº 619.547.767-6/31, pois a demandante não se encontrava incapaz para o trabalho na respectiva DER (31/07/2017 - Evento 3, INFBEN1, fl. 1).

É bem verdade que a expert oficial reconheceu a existência de incapacidade temporária a partir de setembro de 2017, por aproximadamente 6 meses (Evento 17, LAUDO1, quesitos 5.6 e 5.8). Nesse intervalo, porém, a autora foi contemplada com o NB 620.189.824-0/31 (Evento 23, INFBEN1), contando com a cobertura previdenciária.

Não há reparos, enfim, a serem feitos na conduta do INSS, impondo-se a improcedência da pretensão deduzida na inicial.

O processo transitou em julgado em 08/06/2018.

Já na presente ação, a autora postula a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde a DCB, em 22/03/2018, em virtude das mesmas moléstias ortopédicas na coluna (NB 6201898240).

Entretanto, a presente ação refere-se a novo pedido administrativo e, para instruir o feito, a autora juntou aos autos novos documentos médicos.

No caso, existe apenas coisa julgada parcial. Assim, caso seja reconhecido o direito ao benefício, este não pode ter termo inicial em momento anterior ao trânsito em julgado da primeira ação (08/06/2018).

Incapacidade laboral

Conforme consulta ao CNIS, a autora recebeu auxílio-doença previdenciário de 11/09/2017 a 22/03/2018, NB 6201898240, em virtude de CID 10 M54 - Dorsalgia (Evento 1, DEC5).

A autora trouxe aos autos os seguintes documentos médicos (Evento 1, DEC7):

04/08/2017: Tomografia de coluna lombar;

13/04/2018: Atestado médico afirmando que a autora apresenta hérnia discal lombar em período de reabilitação, sugerindo o afastamento das atividades laborais por 180 dias;

16/05/2018: Atestado médico afirmando que a autora apresenta hérnia discal L4-L5 e discopatia degenerativa, sugerindo o afastamento das atividades laborais por 120 dias;

A perícia judicial, realizada em 19/11/2018, por médico especialista em medicina do trabalho, concluiu que a autora apresenta CID 10 M54 – Dorsalgia, com incapacidade total e permanente para o exercício das suas funções (Evento 21, OUT1).

Transcrevo trecho do laudo pericial:

a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia.

R. Queixas osteomusculares em coluna vertebral.

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).

R. Pericianda clinicamente assintomática. CID M54 – Dorsalgia.

(...)

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

R. Sim, considerando-se a natureza degenerativa diagnosticada para todo o segmento lombar da coluna vertebral da Pericianda, e as habituais atividades laborais desempenhadas pela mesma.

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?

R. Permanente e total.

h) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).

R. 2017.

i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.

R. 2017.

Da qualidade de segurado e carência

Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência não há dúvida, uma vez que o autora esteve em gozo de benefício por incapacidade até 22/03/2018 (NB 6201898240).

Do benefício

Em que pese a perícia ter concluído pela incapacidade total e permanente da autora, o julgador não fica vinculado à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

No caso, devem ser consideradas as condições pessoais da autora, atualmente com apenas 27 anos de idade, ensino fundamental completo, já tendo exercido atividades de caixa de supermercado, costureira, auxiliar e servente, atualmente afirmando trabalhar como agricultora.

Tratando-se de pessoa jovem, portadora de moléstia que possui tratamento, sendo, portanto, possível o seu retorno ao mercado de trabalho, não é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido os seguintes julgados:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA PRODUÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESCABIDA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA APONTADA EM PERÍCIA REALIZADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONDIÇÕES PESSOAIS. COMPENSAÇÃO DAS PRESTAÇÕES NÃO ACUMULÁVEIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. ISENÇÃO. 1. São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo técnico. No entanto, o magistrado não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Na hipótese, restou comprovado por meio de perícia produzida na Justiça do Trabalho a incapacidade temporária do autor para o exercício de sua atividade habitual, razão pela qual foi concedido o benefício de auxílio-doença durante o período em que restou demonstrada a existência de incapacidade. 3. A mera divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, uma vez que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo. 4. A incapacidade temporária não autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez. .Na hipótese, ainda que se tratasse de incapacidade permanente, o fato de se tratar de pessoa jovem (35 anos de idade) demonstra a possibilidade de retorno ao mercado de trabalho, não autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez 5. Devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores já adimplidos pelo INSS em razão de antecipação de tutela. 6. A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação do IGP-DI de 05/96 a 03/2006, e do INPC, a partir de 04/2006, observando-se a aplicação do IPCA-E sobre as parcelas vencidas de benefícios assistenciais. 7. Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança. 8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei. (TRF4, AC 5021301-75.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 27/05/2020)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)

Então, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela incapacidade total e permanente da autora, as suas condições pessoais impossibilitam a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez.

Além disso, de forma contraditória, o perito afirmou que a autora está "clinicamente assintomática", o que demonstra também inexistir aludida incapacidade permanente.

No caso, estão preenchidos os requisitos para a concessão de axílio-doença, devendo a autora, posteriormente, retornar ao mercado de trabalho.

Do marco inicial do benefício

O marco inicial do benefício deve ser fixado de acordo com a data do início da incapacidade, sendo que, no caso de não haver elementos aptos a especificarem aludida data, deve-se utilizar a data da cessação ou indeferimento do benefício na esfera administrativa.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONVERSÃO. INVIABILIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita total e temporariamente para a sua atividade habitual, com chance de recuperação e reabilitação para o trabalho, tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Em relação ao termo inicial, o entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando da cessação do auxílio-doença na via administrativa, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data. Hipótese em que deve ser fixada a DIB na data atestada pelo perito judicial como a DII, tendo em vista que ausente a comprovação de permanência da incapacidade entre a DCB e a realização do procedimento cirúrgico. 4. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso. 5. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15. (TRF4 5014634-73.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 02/10/2019) (grifei)

Veja-se que, no caso dos autos, existia incapacidade quando o benefício foi indevidamente cessado, em 22/03/2018 (NB 6201898240).

Entretanto, considerando-se a coisa julgada parcial no processo nº 5000893-32.2017.4.04.7219, o benefício não pode ter por termo inicial data anterior ao trânsito em julgado daquele processo, que ocorreu em 08/06/2018.

Assim, o benefício de auxílio-doença é devido a partir do dia imediatamente posterior, em 09/06/2018.

Termo final do benefício

A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:

Art. 60. (...)

§ 8^o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 9^o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.

Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".

Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.

Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.

Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.

O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.

Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.

Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.

De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.

Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.

Isto significa que há duas possibilidades:

a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;

b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.

No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.

Nesses termos, deverá o auxílio-doença da parte autora ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-la para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).

Consectários legais

Não merece provimento a insugência do INSS no tocante aos consectários legais, visto que estão de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905.

Honorários recursais

Considerando-se a reforma da sentença, tem-se que este encaminhamento traduz-se em sucumbência recíproca, mas não equivalente, sucumbindo o INSS em maior medida.

Neste contexto, mantenho a condenação em honorários advocatícios tal como fixado na sentença, devendo o INSS, no entanto, arcar com 80% de tal montante e o autor com 20% deste montante, cuja exigibilidade resta suspensa em face do reconhecimento de seu direito à assistência judiciária gratuita.

Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.

Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Implantação do benefício

Deixa-se de determinar a implantação do benefício, uma vez que o INSS já a comprovou (Evento 42).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003168135v16 e do código CRC c55864e9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:16:14

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002868-52.2021.4.04.9999/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0302114-88.2018.8.24.0024/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: KALITA FERREIRA

ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)

ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)

ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN

ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA PARCIAL. OCORRÊNCIA. incapacidade TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL.

1. Existindo coisa julgada parcial, a data de início da incapacidade reconhecida no segundo processo não pode retroagir a momento anterior ao trânsito em julgado da sentença exarada na primeira ação, que não reconheceu o direito ao benefício.

2. Na hipóstese, tratando-se de pessoa jovem, com condições de retornar ao mercado de trabalho, não se verifica a alegada incapacidade permanente. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, é o caso de concessão de auxílio-doença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003168136v4 e do código CRC 972d62f6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:16:14

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação Cível Nº 5002868-52.2021.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: KALITA FERREIRA

ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE (OAB SC011143)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN (OAB SC038097)

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI (OAB SC004151)

ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO (OAB SC029884)

ADVOGADO: THIAGO BUCHWEITZ ZILIO

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SABADIN

ADVOGADO: RODRIGO LUIS BROLEZE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:34:13.