PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do réu, suprir de ofício omissão relativa aos juros de mora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Maria dos Santos, em 15-02-2011, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde o primeiro cancelamento, havido em 31-07-2006, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizaram-se perícias médicas judiciais em 22-10-2012 e 07-08-2013 (fls. 49-54 e 67-71v.), sendo a última complementada à fl. 85.

O magistrado de origem, em sentença (fls. 94-v.) publicada em 14-07-2014, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, a contar de 01-01-2012, antecipando os efeitos da tutela. Condenou o réu a pagar honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a prolação da sentença. Determinou a incidência de correção monetária conforme a TR. Não sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS alega inexistir interesse de agir, porquanto no momento do cancelamento não havia incapacidade e, após a data indicada na perícia como a DII não houve pedido administrativo (fls. 96-102).

A parte autora apelou adesivamente (fls. 109-18). Afirma que sempre esteve incapacitada para o trabalho, tendo o benefício sido cancelado de forma indevida desde o início, motivo pelo qual pede seja restabelecido o auxílio-doença a contar do primeiro cancelamento, havido em 31-07-2006. Outrossim, pretende ver convertido o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foram realizadas perícias pelos médicos Ana Cláudia Vasconcellos Azeredo e Carlos R. Maltz, especialistas em medicina do trabalho e ortopedia e traumatologia, respectivamente, cujos laudos técnicos explicitam e concluem, resumidamente: 

a - enfermidade incapacitante: transtorno afetivo de humor não especificado, outros transtornos de discos intervertebrais, outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outras partes, cervicalgia e dor lombar baixa;

b- incapacidade: existente (em função de lombar baixa);

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito não considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: a piora dos sintomas em 2012.

O juízo monocrático, com base nas informações do expert, condenou o réu a conceder o benefício de auxílio-doença a contar de 01-01-2012.

Opõem-se a este entendimento as duas partes.

O réu entende que a fixação da DII em 2012 afasta o interesse de agir quanto à pretensão do restabelecimento, uma vez que o cancelamento em 31-07-2006, então, foi correto, pois não havia incapacidade à época. E da mesma forma, não poderia ser deferido o benefício no ano de 2012, na medida em que não fora requerido administrativamente.

A autora, por sua vez, argumenta que jamais deveria ter sido cancelado o benefício e, em face da permanência da incapacidade ao longo de tanto tempo, somada às suas condições pessoais, o apropriado seria a conversão em aposentadoria por invalidez.

Em pesquisa junto ao sistema Plenus do INSS, foi possível constatar que a demandante gozou dos seguintes benefícios por incapacidade:

- NB 31/515.505.688-4, de 23-12-2005 a 31-07-2006;

- NB 31/537.653.015-5, de 07-10-2009 a 07-12-2009;

- NB 31/541.584.146-2, de 14-07-2010 a 16-12-2010.

Todos os benefícios foram deferidos à autora na condição de segurada especial, trabalhadora rural, e em função de moléstia em ombro - capsulite adesiva do ombro/síndrome do manguito rotador.

Relatando estado de saúde posterior ao cancelamento do último benefício gozado pela requerente, foram juntados atestados referindo lesão em ombro agravada de forma crônica (atestado datado de 05-07-2011, firmado pelo Dr. Marcelo Garcia de Oliveira, médico da rede pública de saúde, fl. 57, e atestado datado de 18-10-2012, firmado pelo mesmo profissional, fl. 59).

Com razão, portanto, a autora, quando afirma estar acometida de moléstia incapacitante desde o primeiro momento em que se socorreu da autarquia previdenciária, e que não teve, desde então, condições de retornar ao labor.

O perito oficial, em decorrência de exame realizado em 07-08-2013, afirmou ter tido a segurada o seu estado de saúde agravado em 2012, por conta de protusão discal na coluna lombar, moléstia que se somou àquela já existente ao longo dos anos (lesão nos ombros).

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante, é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos. Tratando-se, porém, de segurado com 57 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional (agricultor), a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

 

 

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Apenas afirmou que houve piora do quadro no ano de 2012.

Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta à época do cancelamento do primeiro benefício de auxílio-doença concedido, pois a mesma moléstia impossibilitou a autora de exercer seu labor dali para a frente.

O benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado o benefício NB 31/515.505.688-4 (31-07-2006), e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial em que possível concluir pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas (07-08-2013).

Provido o apelo da autora e improvido o apelo do réu.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Adequados os critérios de aplicação da correção monetária.

 

 

A sentença foi omissa acerca do tópico.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Sanada de ofício a omissão, de forma que os ficam os juros de mora fixados em conformidade ao disposto na Lei 11.960/2009, devendo incidir a contar da citação. 

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários devidos pela autarquia previdenciária, a qual teve seu recurso improvido, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da autora, alterada a sentença no sentido de restabelecer o auxílio-doença a contar de 31-07-2006 e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo médico oficial realizado em 07-08-2013.

Adequados os critérios de aplicação de correção monetária e suprida de ofício omissão relativa aos juros moratórios.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do réu, suprir de ofício omissão relativa aos juros de mora e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 28/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, SUPRIR DE OFÍCIO OMISSÃO RELATIVA AOS JUROS DE MORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.