Apelação Cível Nº 5025446-48.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: RENATA CRISTIANE SEIDEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
RENATA CRISTIANE SEIDEL, nascida em 06/01/1989, ajuizou ação ordinária contra o INSS em 13/06/2014, postulando o restabelecimento auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez, sem indicação do termo inicial do benefício.
A sentença (Evento 3, SENT40), datada de 19/10/2016, julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder auxílio-doença à autora desde 03/02/2015, e ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária desde cada vencimento pelo IPCA-E, e juros de mora de 0,5% ao mês, desde a data em que deveria ter-se dado cada pagamento. A Autarquia foi condenada também ao pagamento de metade das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, estes a serem fixados quando da liquidação da sentença. O julgado não foi submetido ao reexame necessário. Foi determinada a imediata implantação do benefício, devendo o mesmo ser mantido por seis meses desde a data da antecipação de tutela deferida.
A autora apelou (Evento 3, APELAÇÃO43), alegando: a) que a DIB deve ser fixada na da data do cancelamento administrativo do benefício, em 27/08/2013; b) que seja afastada a DCB fixada pelo magistrado na sentença, estabelecendo que o cancelamento do benefício depende de prévia revisão em nova perícia.
O INSS apelou (Evento 3, APELAÇÃO47), alegando: a) que deve ser suspensa a tutela provisória deferida; b) que a autora padece de incapacidade parcial, não fazendo jus à concessão do benefício; c) isenção do pagamento das custas processuais; d) correção monetária e juros pela Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.
VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
A sentença não está submetida ao reexame necessário.
DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Nesta demanda previdenciária a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).
Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade,dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
CASO CONCRETO
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação do termo inicial e do grau da incapacidade da parte autora.
A partir da perícia médica realizada em 03/02/2015 (Evento 3, LAUDPERI18), por perito de confiança do juízo, Dr. Evandro Rocchi, especialista em ortopedia e traumatologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade (CID): síndrome do impacto no ombro direito (CID 10 M75.4);
- incapacidade: parcial e temporária;
- data do início da doença: em 17/01/2012, conforme cópia de prontuário médico da mesma data juntado aos autos;
- início da incapacidade: na data da perícia, já que a autora relatou estar laborando até o momento;
- idade na data do laudo: 26 anos;
- profissão: do lar/agricultora;
- escolaridade: 6ª série do ensino fundamental.
Segundo o expert (Evento 3, LAUDPERI18 - quesitos 4 e 5) a incapacidade da parte autora é parcial e temporária; sugeriu nova avaliação do quadro clínico da autora em 06 (seis) meses.
Em que pese o perito afirme que a incapacidade é parcial e temporária, o mesmo informa, em resposta ao quesito nº 7, que a autora se encontra incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não demandem realizar a elevação do membro superior direito. Assim, considerando que a autora é agricultora, encontra-se a mesma incapacitada para a sua atividade habitual.
Portanto, deve ser concedido auxílio-doença à autora, havendo que se verificar qual a DII.
Assiste razão à autora quanto à data da incapacidade. Embora o perito tenha indicado como tal a data da perícia, o fez ao argumento de que a parte teria referido que estava trabalhando até então, o que não é fundamento médico para a fixação da DII. Sendo assim, e considerando que o laudo refere que o quadro clínico da autora está presente desde 17/01/2012, entendo que esta deva ser tida como data de início da incapacidade. Dessa forma, o benefício deve ser restabelecido desde a data de sua cessação, 27/08/2013.
Quanto à alegação do INSS, de que o benefício não deve ser concedido, uma vez que a autora voltou para o labor após a cessação do auxílio-doença, essa não deve prosperar. Conforme jurisprudência deste Regional, tal consideração implicaria em uma penalização da parte autora, que mesmo incapacitada teve que retornar ao labor para sua sobrevivência.
A condição de segurada especial do autor não é controvertida, estando atendidos os requisitos de qualidade de segurado e carência.
Quanto ao termo final do benefício, com o recente advento da Lei nº 13.457/2017, de 26/06/2017 (resultado da conversão da Medida Provisória 767, de 06/01/2017), o art. 60 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(...)
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Como a sentença foi prolatada à vigência da MP 739/2016, que vigeu entre 08/07/2016 a 04/11/2016 (seguida da MP 767/2017, posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017), aplicam-se as regras acima. Portanto, correta a sentença que fixou a data de cessação do benefício após seis meses da data de implantação do benefício, pela antecipação de tutela deferida na sentença. Ademais, a sentença dispôs que a autora ficaria resposável por eventual pedido de prorrogação do benefício, caso entendesse que o quadro incapacitante ainda estivesse presente, o que está de acordo com o entendimento jurisprudencial:
PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. DIB. DCB. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO. 1. Tratando-se de obrigação de trato sucessivo, não prescreve o fundo do direito, apenas as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação. 2. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 3. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Quando as limitações da doença conjugadas com as condições pessoais da parte autora (idade, escolaridade e histórico laboral) demonstram a possibilidade de retorno ao mercado de trabalho, não há falar em aposentadoria por invalidez. 5. Termo inicial do benefício na data da cessação do auxílio-doença, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 6. Sempre que possível, deverá o magistrado fixar a data de cessação do benefício, cumprindo à parte autora, quando persistir a incapacidade, requerer a sua prorrogação perante o INSS. 7. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. 8. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada antes de 15/06/2015, aplica-se o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. 9. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir. (TRF4, APELREEX 0015629-79.2016.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, D.E. 03/10/2018)
Assim, deve ser parcialmente mantida a sentença que concedeu auxílio-doença à autora, reformando-se apenas quanto ao termo inicial do benefício, o qual deverá ser fixado em 27/08/2013, data de cessação do benefício por incapacidade do qual a autora era titular, uma vez que o perito indicou a presença das moléstias que acometem a autora desde 17/01/2012.
CONSECTÁRIOS
Correção monetária
Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.
Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.
Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.
CONCLUSÃO
Dar parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do auxílio-doença concedido, em 27/08/2013. Dar parcial provimento à apelação do INSS, para isentá-lo do pagamento das custas processuais. Diferimento, de ofício, da correção monetária. Fixação dos honorários advocatícios. Majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e diferir, de ofício, os consectários legais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000735639v15 e do código CRC a1443386.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5025446-48.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: RENATA CRISTIANE SEIDEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. benefício por incapacidade. dib. dcb. CONSECTÁRIOS. custas.
1. Estando comprovadas a qualidade de segurado, a carência e a incapacidade temporária para o trabalho, é devido o auxílio-doença.
2. Nos termos do art. 60 da Lei 8.213/91 (alterada pela MP 767/2017, vigente à época da sentença), sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de benefício temporário, judicial ou administrativo, deverá ser fixado prazo estimado para a duração do benefício.
3. Correção monetária diferida.
4. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais.
5. Honorários fixados em 10% do valor das parcelas devidas até a data da sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento às apelações e diferir, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000735640v7 e do código CRC a27f435d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/11/2018
Apelação Cível Nº 5025446-48.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RENATA CRISTIANE SEIDEL
ADVOGADO: LEANDRO DO NASCIMENTO LAMAISON
ADVOGADO: ANDREIA CZICHOCKI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/11/2018, na sequência 202, disponibilizada no DE de 12/11/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DIFERIR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 21:09:11.