PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. TRF4...

2. A perícia médica foi realizada por profissional especialista na patologia alegada pelo parte autora, e o laudo apresentado pela expert respondeu de forma fundamentada aos quesitos apresentados pelas partes. Estando o laudo médico pericial bem fundamentado, não há que se falar em nulidade da sentença, tampouco em nomeação de outro perito judicial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada SIRLEI MACIEL BUENO, em 19/06/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde o cancelamento deste (01/06/2015).

A tutela antecipada, deferida pelo juiz a quo, foi cassada por esta Turma em sede de agravo de instrumento (evento 3, AGRAVO18).

O magistrado de origem, em sentença proferida em 05/09/2017 (evento 3, SENT25), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 937,00, suspensa a exigibilidade em face da AJG.

A parte autora apela (evento 3, APELAÇÃO28). Suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, porquanto baseada em laudo pericial frágil, que não reflete sua real condição de saúde. No mérito, afirma que faz jus a benefício por incapacidade, porquanto é portadora de doença ortopédica que a impede de exercer seu labor habitual como auxiliar de cozinha.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

 

 

O exame dos autos revela que a perícia médica foi realizada por profissional especialista na patologia alegada pela segurada (ortopedia e traumatologia), e o laudo apresentado pela expert respondeu de forma fundamentada aos quesitos apresentados pelas partes (evento 3, LAUDPER15). Foi realizado acurado exame da condição de saúde da parte autora, com base em anamnese e nos documentos por ela apresentados, inclusive reproduzidos no corpo do laudo pericial.

Assim, estando o laudo médico pericial bem fundamentado, não há que se falar em nulidade da sentença, tampouco em nomeação de outro perito judicial.

Preliminar rejeitada.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Trata-se de demandante que labora como auxiliar de cozinha, possuindo atualmente 44 anos de idade.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. José Moyses Schreiner (evento 3, LAUDPERI15), especialista em ortopedia e traumatologia, em 06/09/2016, cujo laudo técnico explicita e conclui:

 

a - enfermidade: fratura da primeira vértebra lombar (CID S32.0);

b - incapacidade: inexistente, tendo a perito expressamente afirmado que "a fratura de uma vértebra quando tratada conservadoramente consolida em média de 3 meses. Após este período o osso está praticamente normal. A cicatriz óssea ficará permanentemente. A sua fratura já tem um ano de evolução.";

c - grau da incapacidade: prejudicado;

d - prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

 

Segundo se extrai do laudo pericial, a autora esteve incapacitada por três meses, contados da fratura ocorrida na coluna. Embora a parte autora não tenha juntado aos autos documentos relativos ao acidente automobilístico que teria causado a lesão, consta dos laudos administrativos juntados pelo INSS que o infortúnio ocorreu em 18/02/2015, tendo a autora recebido auxílio-doença previdenciário em razão da incapacidade decorrente no período de 06/03/2015 a 31/05/2015, ou seja, esteve amparada pelo INSS durante o período que, segundo o perito judicial, era necessário à sua recuperação (cf. evento 3, CONTES/IMPUG12, fls. 15 e 27).

De fato, o perito judicial foi taxativo ao afirmar que a segurada não estava incapacitada, que a incapacidade se resumiu a três meses, e que a lesão já estava cicatrizada.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. No ponto, vejo que a autora juntou ao feito apenas um atestado médico, datado de 22/05/2015 (quando ainda estava em gozo de benefício de auxílio-doença), indicando a presença de incapacidade, documento este que, a meu juízo, não se sobrepõe à conclusão pericial, emanada por perito especialista e materializada em laudo detalhado e bem fundamentado.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado.

Apelo da parte autora desprovido.

 

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11, do CPC.

Assim, os honorários fixados inicialmente em R$ 937,00, vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

 

A sentença resta mantida integralmente.

Majorados honorários de sucumbência.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista, em 05-09-16, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E3-LAUDPERI15e 21):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, PET9, DESPADEC10, CONTESIMPUG12, AGRAVO13 e 18, PET20, APELAÇÃO26 e CNIS):

a) idade: 44 anos (nascimento em 26-05-74);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/auxiliar de cozinha entre 05/01 e 08/18;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 06-03-15 a 31-05-15, sendo indeferido o pedido de reconsideração de 01-06-15 em razão de perícia contrária; ajuizou a presente ação em 19-06-15; em 30-03-16, foi deferida a tutela, revogada em sede de AI em 13-05-16 e cancelado o benefício em 26-08-16;

d) atestado de ortopedista de 22-05-15, onde consta fratura do corpo vertebral de L1 em tratamento conservador e necessita afastar-se do seu trabalho por tempo indeterminado (CID S32.0); atestado de ortopedista de 14-08-15, onde consta lombalgia por sequela de fratura do corpo vertebral de L1 e necessita afastar-se do seu trabalho por tempo indeterminado (CID S32.0); atestado de ortopedista de 23-03-16, onde consta lombalgia por sequela de fratura do corpo vertebral de L1 em tratamento conservador e necessita afastar-se do seu trabalho por tempo indeterminado (CID S32.0); laudo de ortopedista de 02-09-16, onde consta lombalgia e dorsalgia crônicas por sequela de fratura do corpo vertebral de L1 e necessita manter-se afastada do seu trabalho por tempo indeterminado (CID S32.0); solicitação por ortopedista de colete toraco-lombar por fratura do corpo de L1 de 20-02-15; encaminhamento à fisioterapia por ortopedista de 24-10-16, referindo lombalgia;

e) RX da coluna de 13-05-15 e de 08-08-15; carteira de sessões de fisioterapias; RM da coluna de 06-10-16; TC da coluna de 18-02-15;

f) laudo do INSS de 27-05-15, cujo diagnóstico foi de CID S32.0 (fratura de vértebra lombar); idem os de 24-03-15 e de 02-06-15.

O magistrado a quo decidiu julgar improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que foi mantido pelo Relator.

Todavia, diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora no período entre a cessação administrativa do auxílio-doença (31-05-15) e a data do laudo judicial (05-09-16). Isso porque a autora gozou de auxílio-doença entre 06-03-15 e 31-05-15 em razão de seu problema na coluna, o laudo judicial afirmou que Está apta no momento para as suas atividades laborais de auxiliar de cozinha e há atestados posteriores à cessação do benefício em 05/15 no sentido de que estava em tratamento e incapacitada para o trabalho. Observe-se que, conforme CNIS, a parte autora não recebeu remuneração da empresa nesse período, tendo retornado efetivamente ao seu trabalho habitual em 04/17.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2018, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 02/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A RELATORA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 05-12-2018.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 05/12/2018, na seqüência 79, disponibilizada no DE de 16/11/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E MÁRCIO ANTONIO ROCHA ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.