Apelação Cível Nº 5003805-33.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: TANIA MARIA TORALES SOUZA
ADVOGADO: ANA PAULA DE PAULA POLIPO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por TANIA MARIA TORALES SOUZA, em 17/10/2017, contra o INSS, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença cessado em 31/07/2017 (NB 6096286830).
Após indeferimento da tutela de urgência (Evento 4 DESPADEC5), a parte recorreu da decisão mediante agravo de instrumento, o qual foi improvido por esta 6ª Turma por ausência de demonstração, em cognição sumária, de que remanescia a incapacidade (Evento4 - AGRAVO19).
O magistrado de origem proferiu sentença de improcedência do pedido em 18/12/2018 (evento 4, DESPADEC5), condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 500,00, suspensa sua exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.
A parte autora apelou (Evento4, - APELAÇÃO44) sustentando, em síntese, fazer jus ao benefício porquanto reúne os seguintes elementos: a) idade avançada; b) laudos médicos atestando a presença de doenças de CID10 B24 e M81.5; c) recebimento de auxílio-doença anterior; d) estigma social que impede o retorno ao trabalho. Pede a reforma da sentença e a fixação de honorários sucumbenciais.
Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões. Vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
A autora peticionou requerendo prioridade na tramitação e a antecipação da tutela recursal (Evento3 - PED LIMINAR/ANT TUT1). Ao examinar o pedido liminar, proferi a decisão que transcrevo:
Trata-se de apelação movida contra sentença de improcedência em ação previdenciária, na qual a parte autora pretende o restabelecimento de auxílio-doença, com sua conversão em aposentadoria por invalidez, em razão de ser portadora de osteoporose idiopática e patologia de CID10 B24.
A autora requer prioridade no julgamento da apelação, bem como antecipação da tutela recursal, alegando que encontra-se "incapacitada de forma definitiva para o trabalho, passando severas dificuldades financeiras e alimentares".
Registro que somente a idade avançada, conquanto autorize a prioridade no julgamento, não é razão para deferimento de pedido liminar de restabelecimento de benefício previdenciário que tem como requisito legal a existência de doença atualmente incapacitante.
Considerando que a perícia médica judicial, produzida ainda na metade do ano de 2018, foi conclusiva pela ausência de incapacidade laborativa em razão das moléstias alegadas - motivando a improcedência da sentença, e tendo, porém em conta que a autora padece de doença crônica, que exige permanente monitoramento, faculto à mesma a juntada de documentos atualizados, aptos à comprovação de eventual incapacidade ou estigma social ocasionado pela doença, que a impeçam de exercer sua atividade laboral.
Intime-se, após voltem conclusos.
A autora então juntou o documento do evento 19.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
No presente caso, a autora conta com 68 anos, trabalhou em serviços gerais e já recebeu auxílio-doença, deferido administrativamente em 23/02/2015 e mantido até 31/07/2017. Fez mais dois pedidos de auxílio-doença e um de aposentadoria por idade, todos indeferidos (CNIS).
Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual (em 12/04/2018) foi realizada perícia médica pela Dra. Ana Flor Hexel Cornely, médica infectologista, cujo laudo técnico explicita e conclui:
"Diagnóstico/CID:
- Doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada (B24)
- Osteoporose não especificada (M819)
- Hiperlipidemia mista (E782)
Justificativa/conclusão: A autora é portadora de Síndrome de Imunodeficiência Adquirida consequente da infecção pelo virus HIV e está em acompanhamento médico e tratamento com medicamentos antirretrovirais Os exames laboratoriais mais recentes apresentados, mostram carga viral do HIV suprimida, o que indica que a doença está controlada. Não comprova imunossupressão avançada, infecções oportunistas atuais nem outras complicações do HIV que justifiquem incapacidade laborativa. Utiliza as medicações antirretrovirais de forma regular, sem eventos adversos importantes relatados. Apresenta também osteoporose e dislipidemia em tratamento medicamentoso e com controle adequado. (Grifei).
Data de Inicio da Doença: 2004
Data de Início da Incapacidade:
Data de Cancelamento do Beneficio: - Sem incapacidade (Grifei).
A segunda perícia judicial foi realizada pela médica LUCIANE BOHN ROBAINA em 13/07/2018 (Evento4 LAUDPERI37) e o laudo traz as informações que passo a transcrever:
"Histórico da doença atual: A autora tem anotada na ctps apresentada na data da perícia judicial a atividade de serviços gerais no período de abril a outubro de 2014 e outros vínculos anteriores como ajudante de fabrica e servente de limpeza. Refere estar afastada do trabalho desde 2014.
A autora queixa-se de dores em todo o corpo, de forte intensidade, característica continua. Destaca dor no membro inferior esquerdo. autora faz acompanhamento medico e tratamento medicamentoso (nao lembra os nomes).
Mora com o filho.
Refere necessitar de auxílio para vestir-se desde 2017.
(...)
Diagnóstico/CID:
- Dor em membro (M796)
- Outras osteoporoses (M818)
Justificativa/conclusão:
TANIA MARIA TORALES SOUZA, 67 anos de idade, nao comprova incapacidade laborativa por patologia de origem ortopédica / reumatológica para a sua atividade habitual (serviços gerais).
Exame físico incompatível com quadro de radiculopatia lombar e cervical.
Exame físico incompatível com quadro de patologia inflamatória articular em membros interiores e superiores.
A autora, conforme descrito em atestado médico apresenta osteoporose que é um achado de exame densitométrico e que só determina incapacidade em caso, de existência de fratura patológica - nao ocorre no caso em tela.
NAO FOI CONSTATADA INCAPACIDADE LABORATIVA NA DATA EM QUE A PERICIA MEDICA DO INSS NEGOU O BENEFICIO AUXILIO DOENÇA
- Sem incapacidade"
Como se vê, em ambas as perícias realizadas em juízo, embora reconhecida a presença das doenças alegadas, os peritos afirmaram inexistir incapacidade.
No entanto, a análise parece ter considerado cada uma das patologias isoladamente. A considerar seu somatório, em uma única pessoa, idosa, e cuja atividade habitual exige esforço físico, impõe-se reconhecer que há, sim, impedimento para o retorno às atividades laborativas (serviços gerais).
A autora é portadora de HIV, patologia que, apesar de estar sob controle, lhe exige acompanhamento médico constante e lhe impõe restrições em qualquer lugar onde pretenda trabalhar. Além disso, sofre de Hiperlipidemia mista, é obesa e desenvolveu osteoporose, o que a torna mais vulnerável em caso de quedas ou machucados. Refere, ainda, dores quando caminha, sobe e desce escadas e, embora seu exame clínico não tenha apontado para alguma radiculopatia específica ou problema circulatório nos membros inferiores, impõe-se reconhecer que a análise pericial feita não teve por base exames específicos, nem buscou-se pesquisar de forma mais abrangente a origem das dores. A circunstância de não terem sido observados os sinais indicados pela última perita não significa que a autora não sofra com as dores, apenas que estas dores talvez não possam ser atribuídas às duas causas avaliadas no exame clínico, talvez as que mais comumente justificam o tipo de queixa.
Deve-se considerar o conjunto da doença. Uma análise sistêmica das circunstâncias que envolvem a segurada, aponta para a impossibilidade de um retorno saudável ao mercado de trabalho.
Nesse contexto, deve ser reformada a sentença, restabelecendo-se o auxílio-doença desde que cessado, uma vez que os elementos trazidos desde a inicial indicam que o quadro (que as peritas consideraram insuficiente, mas que aqui se reconhece como incapacitante), se mantinha quando o benefício foi cessado. O benefício vai convertido em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando se reconhece, pelo conjunto dos elementos dos autos, a presença de incapacidade total e definitiva para atividades profissionais.
- Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
- Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Revertida a decisão, caberá ao INSS o pagamento de honorários ao patrono da parte autora, que vão fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a presente data.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5003805-33.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: TANIA MARIA TORALES SOUZA
ADVOGADO: ANA PAULA DE PAULA POLIPO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
Previdenciário. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DIREITO AO restabelecimento. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CONJUNTO DE PATOLOGIAS. cONTEXTO SOCIAL E IDADE INDICATIVOS DA IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO AO TRABALHO.
1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. Hipótese configurada nos autos
2. A avaliação da capacidade para atividades laborativas deve ser avaliada à luz do conjunto de patologias de que padece o segurado, e da sua interrelação, bem como diante do contexto social, de trabalho e da idade.
3. Considerando todos estes fatores, resulta reconhecido o impedimento para retorno às atividades laborativas, de forma total e definitiva, impondo-se a concessão do benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001026635v5 e do código CRC b0e63b38.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019
Apelação Cível Nº 5003805-33.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: TANIA MARIA TORALES SOUZA
ADVOGADO: ANA PAULA DE PAULA POLIPO (OAB RS083947)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/05/2019, na sequência 181, disponibilizada no DE de 06/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:29.