PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DOENÇA PREEXISTENTE. AFASTAMENTO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA...

1. O julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015). Por tal razão, ante a documentação apresentada, e considerando-se a natureza e os sintomas da moléstia, é possível o reconhecimento da incapacidade laborativa. 2. Não há falar em incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS quando resta comprovado nos autos que a incapacidade laborativa decorreu do agravamento da enfermidade. Inteligência do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. 3. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde o cancelamento administrativo e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que afastou a alegação de preexistência da incapacidade à filiação ao RGPS e julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da autora. Ainda, condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas judiciais, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em R$2.000,00, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da concessão de AJG. Por fim, determinou a requisição dos honorários periciais pelo sistema AJG.

 

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que se encontra acometida de moléstia que a incapacita para o exercício de atividade laborativa e, consequentemente, de prover seu sustento. 

 

Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença.

 

Inicialmente, observo que o indeferimento na via administrativa se deu ao fundamento de que a incapacidade é preexistente à filiação da autora ao RGPS (ev18).

 

Todavia, antes de adentrar no exame da preexistência ou não da incapacidade, cumpre examinar se a autora encontra-se, efetivamente, incapaz e qual a data de início dessa incapacidade.

Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.

 

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Por sua vez, estabelece o art. 25:

 

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico da confiança do juízo, em 06.04.2015, juntada no evento 86 (LAUDPERI2), de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que a pericianda apresenta quadro de doença crônica autoimune denominada Lúpus Eritematoso Disseminado (Sistêmico) - LES e diagnóstico inicial de artrite reumatoide não soropositiva. A doença de base é classificada na CID10 como M32. (...) a pericianda apresenta quadro clínico de LES com artralgia lúpica (...) é acometida por doença autoimune denominada LES, a qual determina dores articulares incapacitantes. (...)A pericianda informa estar acometida pelas dores articulares desde outubro de 2005 tendo tido diagnóstico de artrite reumatoide e, posteriormente (setembro de 2011) de LES. A doença, aparentemente, estar melhor, visto a mobilização da pericianda na sala de exames.

b) incapacidade laborativa: responde o perito que a doença que acomete a autora determina dificuldade para deambular e para a execução das tarefas diárias e as do lar. (...) Os dados obtidos na anamnese e exame físico inferem discreta limitação para as atividades do lar. (...) Não se verifica incapacidade mas discapacidade (limitação para algumas tarefas do labor). (...) Algumas tarefas podem ter maior dificuldade para serem realizadas em determinadas fases da doença. Como existe a possibilidade de delegação das atividades no lar e não se verifica obrigatoriedade de realização das mesmas contra o tempo, entende-se que, embora possa existir dificuldades não existe impossibilidade. Menciona o perito, ainda, que a doença apresentada pela autora a incapacita para Atividades que exigem sobrecarga mecânica do eixo vertebral e movimentos repetitivos com as mesmas articulações são contraindicadas nas intercrises. Durante as crises verifica-se incapacidade total temporária. (...) A discapacidade é definitiva visto desenvolver-se em crises com melhoras (intercrises). (...) A discapacidade observada é intermitente. (...) Limitação da amplitude de movimentos de diversas articulações em decorrência de sintomatologia álgica. (...) No presente momento não se verifica incapacidade laboral para a atividade referida mas, tão somente, discapacidade (dificuldade para executar algumas tarefas). (...) No presente momento, a pericianda encontra-se capaz para realizar grande parte das tarefas exceto as que determinam sobrecarga no eixo vertebral e movimentos repetitivos com as mesmas articulações.

c) tratamento/recuperação: refere o perito que O tratamento do LES é ad vitam. Durante as crises a pericianda dificilmente conseguirá desenvolver as tarefas domésticas satisfatoriamente. (...)O tratamento do LES é realizado com a utilização de corticoides. Existem estudos que demonstram que o uso de interferon tem dado resultados satisfatórios no controle dos sintomas inclusive com retorno ao labor de forma mais prolongada. São, entretanto, medicamentos que não fazem parte da farmácia básica havendo necessidade de solicitados por meio de ação judicial (verificar com reumatologistas). (...) Não existe cura no atual estágio da medicina. Existem tratamento a base de interferon que podem melhorar a qualidade de vida do paciente (alguns experimentais). (...) O uso de medicamentos é diário e ininterrupto

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 47 anos (nascimento em 12.03.1970);

b) profissão: dona de casa;

c) histórico de benefícios: a autora requereu e teve indeferido o benefício em 21.01.2014; em 14.03.2014, ajuizou a presente ação e, em 29.04.2014, foi indeferida a tutela antecipada;

d) outros documentos trazidos aos autos:

- declaração do médico reumatologista assistente, com data de 27.02.2014, informando que a autora iniciou tratamento médico em outubro de 2005 com HA artrite soronegativa (M06), tendo feito uso de corticosteróide, AINH e antimalárico com melhora sintomática. Em setembro de 2011 voltou a ter piora dos sintomas articulares, febre, lesões cutâneas, com exames mostrando FAN+, pontilhado grosso, AntiSM e AntiRNP positivos, sendo concluído o diagnóstico de Lúpus Eritematoso Sistêmico (M32). Desde então tem feito uso de corticosteróides, vasodilatadores, AAS e ainda AINH para controle da dor, estando incapacitada para o trabalho desde julho de 2013. (ev1, OUT5);

- exames laboratoriais e receituários de medicamentos (ev1, OUT5, OUT7, OUT8, OUT9, OUT10).

 

Diante do conjunto probatório acima declinado, entendo estar comprovado que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o trabalho.

Com efeito, embora o perito não tenha declarado a autora incapaz, o julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015). Por tal razão, ante a documentação apresentada, e considerando-se a natureza e os sintomas da moléstia, em especial a limitação da amplitude de movimentos de diversas articulações em decorrência de sintomatologia álgica, entendo que a autora encontra-se definitivamente incapaz de exercer atividades laborativas.

Resta agora, determinar se tal incapacidade é anterior ou posterior à filiação da autora ao RGPS - fundamento da negativa administrativa à concessão do benefício.

Acerca do tema, reza o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91:

 

 

A mesma orientação está expressa no art. 42, §2º, da Lei nº 8.213/91, no que tange à aposentadoria por invalidez.

Peço vênia para transcrever trecho da sentença, que assim analisou o ponto controvertido ora em exame:

  

No caso em comento, verifica-se o perito judicial, ao responder aos quesitos específicos acerca da data de início da incapacidade, assim se manifestou (ev86, LAUDPERI2):

- quesitos da parte autora:

- quesitos do INSS

- quesitos do juízo:

Como já referido, embora o perito não tenha declarado a incapacidade da autora, mas apenas a discapacidade, ou seja, a existência de limitação para a execução de determinadas atividades referentes ao labor doméstico, o conjunto probatório demonstra que ela está, efetivamente, incapaz para o trabalho. Assim, não tendo o perito fixado a data de início da incapacidade, limitando-se a mencionar atestado médico que estabeleceu tal marco, tem-se que a data de início da incapacidade reconhecida deve ser fixada na data indicada pelo médico assistente (01.07.2013 - ev1, OUT5).

Portanto, sem razão o INSS ao alegar doença incapacitante preexistente, pois comprovado nos autos que a parte autora, ainda que portadora de moléstia diagnosticada em 2005, conseguiu trabalhar por longo período até se tornar incapaz em face do agravamento de sua doença. Com efeito, a prova dos autos é clara no sentido de que a incapacidade laborativa somente teve início em data posterior ao diagnóstico de lúpus eritematoso sistêmico (2011), época em que já se encontrava filiada ao RGPS há mais de cinco anos.

Faz jus, assim, à concessão do benefício por incapacidade.

Por fim, em que pese a conclusão da perícia judicial de que a limitação da autora seria parcial, o conjunto probatório indica que está incapacitado de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional.

Ao examinar a possibilidade de reabilitação, o perito judicial refere que a pericianda informa que nunca trabalhou fora, ou seja, sempre foi dona de casa (do lar). A pericianda pode, em tese, desenvolver atividades que não impliquem em sobrecarga do eixo vertebral, não exija deslocamentos por longo trajeto e não implique em movimentos repetitivos das mesmas articulações. Cita-se, a guisa de exemplo: ascensorista, telefonista, balconista, dentre outras, desde que seja antecipadamente capacitada para tal.(...) A atividade desenvolvida pela pericianda é bastante primária (dona de casa, não trabalha fora para obter o sustento). Pode, conforme respondido em quesito anterior,supra, ser treinada para outras atividades já citadas.

No entanto, é imprescindível considerar, além do estado de saúde (doença crônica que acarreta constantes dores articulares), as condições pessoais do segurado, como a sua idade (47 anos), a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa (dona de casa, que nunca exerceu atividade remunerada) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens, experientes e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, ingresse pela primeira vez no mercado de trabalho, aprendendo novo ofício, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

 

Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente de exercer atividades laborativas, devendo ser reformada a sentença de improcedência. Todavia, como a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 06.04.2015, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, deve ser o INSS condenado a conceder o benefício de auxílio-doença a contar do requerimento administrativo (21.01.2014), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (06.04.2015).

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Invertida a sucumbência, incumbe ao INSS o pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data deste acórdão, conforme o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte e Súmula nº 111 do STJ.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

  

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 228, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.