PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ESPONDILOLISTESE DA COLUNA LOMBAR. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0015321-43.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da autora negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS, em face da sentença (fls. 169-174), prolatada em 07/08/2016, que julgou procedente o pedido inicial para conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data da perícia médica judicial (11/03/2016).

Em suas razões, a autora alega que estava em auxílio-doença desde outubro de 2008. O benefício foi cessado em maio de 2014, mesmo tendo comprovado sua incapacidade através de exames e atestados, bem como a realização de tratamento médico contínuo. Logo, não é lógico que o benefício seja concedido a partir do exame pericial.

Requer a reforma do decisum em relação ao termo inicial do benefício, pleiteando seja estabelecido em 09/05/2014, data da cessação do auxílio-doença.

A seu turno, a Autarquia Previdenciária sustenta, em síntese, que a autora não apresenta qualquer tipo de limitação parcial ou total, nem qualquer redução da aptidão laboral. Assim, deve ser julgada improcedente a pretensão autoral ante a ausência de comprovação da incapacidade laboral.

Com as contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora.

Diante disso, a partir da perícia realizada em 11/03/2016, pelo Dr. Rafael R. Lazzari, CRM 4070/SC, Ortopedista e Traumatologista, Médico do Trabalho, perito de confiança do juízo (fls. 124-158), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): espondilolistese da coluna lombar ao nível L4-L5 grau I; doença degenerativa discal lombar; síndrome do manguito rotador ombro D/E; tendinopatia do glúteo mínimo (M43.1; M51.2; M75.1; e M65.9);

b- incapacidade: não, o expert refere limitações próprias da idade e redução da capacidade laboral;

c- grau da incapacidade: prejudicado, redução parcial;

d- prognóstico da incapacidade: a redução é definitiva;

e- início da doença/incapacidade: DID, aproximadamente 2006; DII, aproximadamente 2011;

f- idade na data do laudo: nascida em 09/09/1964, contava 51 anos;

g- profissão: agricultora;

h- escolaridade: 4ª série do ensino fundamental.

No laudo, o perito deixou consignado que a doença que acomete a autora é degenerativa, todo o histórico laboral contribuiu para que o problema se agravasse - portanto a moléstia é de caráter progressivo - causa dor e impotência funcional, afeta a qualidade de vida e não existe cura total.

Concluiu informando que a autora apresenta uma disfunção parcial e permanente, de extensão leve para trabalhos que são compatíveis para o sexo feminino, na agricultura. Referiu também que não há necessidade de reabilitação e/ou readaptação profissional, desde que a autora labore ergonomicamente correto.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:

Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.

Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).

Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (sérios problemas de coluna), corroborada pela documentação clínica das fls. 15-38, resultados de exames às fls. 110-113 e atestado médico à fl. 114 (assinado por médico ortopedista e traumatologista, em 15/09/2015, declarando que a paciente Judite Pagnussat Zanetti, está em acompanhamento devido à lesão do manguito rotador do ombro direito + síndrome do impacto. Paciente com indicação de tratamento cirúrgico. Aguarda programação da cirurgia. Solicito 120 dias de afastamento para tratamento adequado. CID: M75.1, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultora) e idade atual (53 anos) - demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional.

No tocante ao termo inicial do benefício, merece acolhida a irresignação da autora, devendo ser estabelecido em 09/05/2014, data da cessação administrativa do benefício nº 532.661.154-2 (fl. 67), porquanto os atestados, receituários, laudos médicos e resultados dos exames complementares apresentados, revelam que os sintomas e a incapacidade continuavam existindo quando houve a cessação do benefício em maio de 2014. Vale dizer, a autora estava e continuava incapaz desde aquela época. Assim, merecida a aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação administrativa do benefício por incapacidade, impondo-se a retificação da sentença nesse ponto.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade, tendo em vista que seu trabalho exige a realização de esforços físicos, incompatíveis com a sua condição, e considerando suas condições socioeconômicas e culturais, pessoa de idade avançada, baixo grau de escolaridade, trabalhadora rural, impossibilitada de realizar esforços físicos, sem condições de ser recolocada no mercado de trabalho, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde a DCB (09/05/2014 - fl. 67).

Assim, impõe-se a reforma da sentença, tão somente para fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez em 09/05/2014, data do cancelamento do benefício na esfera administrativa (fl. 67).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Sentença confirmada no tocante ao mérito, merecendo reforma apenas para estabelecer a data de 09/05/2014 como termo inicial da aposentadoria por invalidez concedida à autora, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e negar provimento ao recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.