PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. TRF4. 0000641-53.2016.4.04.9999

2. Tendo a perícia médica concluído pela incapacidade apenas com relação às tarefas que exigem esforço físico, a comprovação de labor diferente do declarado na perícia, sendo a verdadeira atividade exercida de ordem burocrática e não braçal, não é viável conceder o benefício por incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Enio Costa dos Santos, em 22/08/2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a cessação (22/05/2013)  do benefício concedido judicialmente, cujo ato de cancelamento reputa indevido.

Foi realizada perícia judicial em 21/01/2014 (fls. 49-51).

Em 28/10/2015 foi publicada a sentença de improcedência, ao fundamento de que não houve comprovação da incapacidade para a atividade habitual do requerente, a qual, segundo os documentos trazidos ao feito, não se tratava de atividade braçal e sim gerencial. Foi condenado o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao procurador do réu, estes arbitrados em R$ 900,00.

A parte autora apela (fl. 164-170), alegando que o perito judicial foi categórico em afirmar a incapacidade do autor desde 20/05/2008, assim, requer a condenação do INSS à concessão de aposentadoria por invalidez desde a data inicial de incapacidade apontada no laudo, com pagamento dos atrasados a partir de 22/08/2008 por força da prescrição quinquenal. Destaca que não pode ser prejudicado no seu direito ao benefício "ante a questão da empresa que emprestou seu nome para suas filhas tocarem (Ângela Bang dos Sandos e Camila Bang dos Santos), soma-se ao fato que o apelante Enio foi desligado da empresa em 30/08/2013. (docs. Fls. 137 a 141).

Decorrido o prazo para contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

No caso, trata-se de demandante que possui atualmente 61 anos de idade e na data da perícia contava com 56 anos. Declarou ao perito que trabalhava como pedreiro até ter-se afastado do labor por incapacidade.

A perícia médica foi realizada pelo Dr. Alberto Puna Zeballos (fls. 50-51), em 21/01/2014, cujo laudo técnico é conclusivo pela presença de incapacidade para a atividade de pedreiro em razão de hérnia de disco em C5 - C6, epicondilite e bursite no ombro direito. Reproduzo excertos do laudo pericial a fim de melhor esclarecer a controvérsia:

 

Em sua quesitação, a parte autora requereu o seguinte esclarecimento:

 

 

A resposta do perito foi afirmativa, esclarecendo a presença de doenças ativas, com dor local, dificuldade de movimentação, flexão e rotação do movimento do braço. Destacou, porém, que o periciando não apresentava sinais de que estava laborando àquela época.

Ocorre que a autarquia trouxe aos autos documentos atinentes à comprovação de que a atividade exercida pelo segurado em questão não exigia esforço físico.

O INSS, ao contestar a ação, apresentou cópias de consultas ao sistema da Junta Comercial do Estado do RS, nas quais é possível verificar a titularidade do autor como sócio gerente em sociedade empresária limitada (fls. 59-63). Em virtude das provas acostadas e ante a negativa do autor, foi determinada a quebra do sigilo fiscal no período entre 2011 e 2014.

Assim, vieram aos autos as informações da Receita Federal acostadas às fls. 74-118, que confirmam a participação societária e a existência de rendimentos (fls. 76-78) provenientes da pessoa jurídica da qual fazia parte como sócio-gerente.

Registro que chegou a ser discutida na ação de origem a competência territorial do Juízo, tendo em vista que o autor não mais residia no município de Erval Seco/RS e sim em localidade mais próxima da empresa mencionada. A questão da competência foi solvida levando em consideração que na data da interposição ainda havia prova de domicílio na comarca onde interpôs a ação, mesmo que fossem concomitantes.

Nesse contexto, embora documentalmente evidenciada a atividade empresarial do autor, este se limitou a declarar que "emprestara o nome" para que as filhas atuassem no negócio, sem sua efetiva participação.

A propósito, o pedido de justiça gratuita foi negado pela participação do requerente em "empresa mercantil" (fl. 36), tendo, em razão disso, efetuado o recolhimento das custas devidas (fl. 38).

Já consignado na sentença apelada, que o vínculo declarado para justificar sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social era com a empresa Comércio de Materiais de Comunicação Santos & Santos Ltda, conforme passo a transcrever:

 

Assim, agregando os fundamentos e esclarecimentos sentenciais, concluo que não é devido o benefício pretendido porque não comprovada a incapacidade para o labor exercido.

 

Sentença mantida integralmente pois ausente comprovação da incapacidade para a atividade laborativa exercida no período em que requer o benefício, durante o qual comprovada atividade de empresário e não de pedreiro.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2018, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 15/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.