PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADES HABITUAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. SISTEMÁTICA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do INSS, buscando o autor a concessão de benefício previdenciário.

Sentenciando, em 30-07-2016, o MM. Juiz a quo assim decidiu:

Apela o demandante, apontando que o marco inicial do benefício deve ser a contar de 29-04-2015, conforme consta do documento 8, e postulando a readequação dos ônus sucumbenciais, com a condenação do réu ao seu pagamento.

O demandado também recorre, arguindo a prescrição quinquenal, apontando a necessidade de fixação do termo final do benefício, questionando a forma de correção do julgado e requerendo a concessão de efeito suspensivo ao recurso, pugnando pela reforma da sentença.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

 

Inicialmente, quanto à prescrição quinquenal, cumpre observar que, no caso de procedência do pedido, restam prescritas as parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos do ajuizamento da ação.

 

Na hipótese em questão, a ação foi ajuizada em 28-08-2015, de forma que as parcelas anteriores ao 28-08-2010 restam prescritas.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período.

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

 

Quanto ao ponto, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame Necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, juntado aos autos em 04/02/2013.

 

 

Objetiva o autor, agricultor, nascido em 29-04-1979, a concessão de benefício previdenciário, por sofrer de doença ortopédica, o que lhe retira a capacidade laboral.

 

Periciado por especialista da área de ortopedia e traumatologia, o qual apontou ser o periciado portador de sinovite de quadril, apresentando incapacidade parcial e temporária para o exercício de suas funções habituais.

 

Portanto, correta a concessão do auxílio-doença.

 

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

Quanto ao ponto, o magistrado singular reconheceu o direito a contar do indeferimento do pedido administrativo (24/08/2015). O autor, ao seu turno, formulou o pedido em 29-04-2015, conforme se verifica do ANEXPET3.

 

Tenho, no ponto, que razão assiste ao autor, devendo ser considerada a data do requerimento administrativo para a concessão do benefício.

 

Quanto ao termo final, o perito reconheceu que a incapacidade permaneceria em torno de 90 a 120 dias, inexistindo, portanto, marco exato a ser fixado, dependendo das condições clínicas do demandante. E nesse particular aspecto, a enfermidade foi diagnosticada em momento antecedente ao início da vigência do artigo 62 da LBPS, com a atual redação. Logo, não implicando a hipótese fática a alta programada, a cessação do benefício pressupõe novel exame clínico a ser ultimado em atenção àquela sistemática.

 

 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material) :

 

 

O § 4º do artigo 1.012 prevê os casos em que se permite a atribuição de efeito suspensivo à apelação, quais sejam: a) se houver 'probabilidade de provimento' da apelação; b) se houver risco de dano grave ou de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.

 

Prejudicado, pois, o pedido de efeito suspensivo haja vista a manutenção da sentença de procedência. Sequer há fundamento relevante para tanto, posto que o perigo da irreversibilidade, no caso, é inverso, pois, estando a parte autora impossibilitada de trabalhar, sua subsistência ficará comprometida se lhe for negado o benefício.

 

 

No caso dos autos, o entendimento é no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas nº 76 do Tribunal Regional e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Dessa forma, resta o réu condenado ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, e precedentes da 3ª Seção desta Corte.

 

 

Por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios arbitrados nesta ação em 5%, devendo tal montante ser atualizado na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

 

 

Provido o apelo do autor quanto à data de início do benefício e a condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios.

 

Reconhecida, de ofício, a isenção das custas processuais.

 

Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e negar provimento à apelação do INSS, na forma da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.