PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INTERESSE DE AGIR. MANUTENÇÃO. ALTA PROGRAMADA. REQUISITOS. GRAU DE INCAPACIDADE. JUÍZO GLOBAL. HIV. INCAPACID...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte ré e dar parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de fixar a data de início do benefício de aposentadoria por invalidez na data da cessação do auxílio-doença (05/02/2013), adequando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença publicada em 21/01/2016 que, em ação ordinária, julgou procedente o pedido, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 19/03/2013 e condenando o réu a implementar o benefício no prazo de quinze dias. Afirmou que os juros de mora incidentes sobre as parcelas vencidas devem observar o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, ao passo que a renda mensal do benefício deve ser reajustada com base no INPC.

A parte autora pretende que a data de início do benefício seja fixada na data em que houve a cessação do primeiro benefício de auxílio-doença percebido pela autora (08/04/2007), uma vez que, desde então, padece das mesmas enfermidades. Entende, portanto, ser descabida a fixação da DIB na data da citação, como feito pelo juízo a quo. Requer, assim, a reforma da sentença.

O INSS defende, a seu turno, a ausência de interesse de agir, uma vez que o benefício cessou em virtude de a autora não ter requerido administrativamente a sua prorrogação, dando azo à aplicação da alta programada. Noutro giro, sustenta que, como o laudo pericial aponta a incapacidade parcial e permanente da autora, a hipótese é de concessão de auxílio-doença - e não de aposentadoria por invalidez. Alega, de outra parte, que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 deve ser observado tanto para os juros de mora quanto para a correção monetária, uma vez que a decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 4.357 e da ADI 4.425 alcança apenas os débitos já inscritos em precatório. Postula, desse modo, a reforma do decisum.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Inicialmente, ressalto que o Supremo Tribunal Federal fixou, no julgamento do RE nº 631.240, importantes balizas para o exame da existência de interesse processual em demandas que visam à concessão, à revisão, à manutenção ou ao restabelecimento de benefícios previdenciários. Em decorrência do julgamento do referido recurso, foi editada Tese de Repercussão Geral (Tema nº 350), que transcrevo a seguir:

Importa, aqui, delimitar a distinção, efetuada nesse precedente de observância obrigatória (art. 927, III, CPC), entre as ações relativas à concessão de benefício previdenciário e aquelas em que se pretende a revisão, o restabelecimento ou a manutenção do benefício. É que, nas primeiras, exige-se a realização de prévio requerimento administrativo (item I), ao passo que, nas demais, a parte pode requerer diretamente em juízo a tutela do seu direito (item III). A distinção repousa no seguinte fundamento: como o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível ao segurado, se ele opta por conceder prestação menos vantajosa (a ensejar pedido de revisão do benefício) ou por cancelar o benefício (a justificar pedido de restabelecimento ou de manutenção), já se manifestou sobre o tema, estando caracterizada, então, a pretensão resistida. Quando se trata da concessão de benefício previdenciário, por sua vez, é preciso, em regra, que o interessado formule requerimento administrativo, a fim de que se possa apurar a efetiva existência de pretensão resistida.

Com efeito, em se tratando de revisão, restabelecimento ou manutenção do benefício, a exigência de requerimento só se justifica quando o pedido se fundamenta em fato novo, que não foi exposto perante a autarquia previdenciária. Nos demais casos, porém, dispensa-se o requerimento administrativo prévio.

No caso em apreço, a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 08/03/2011 a 05/02/2013(NB 5451426313 - evento 1, out11). Na data de ajuizamento da ação (14/01/2013), a autora ainda estava em gozo do benefício, mas a data de sua cessação já fora designada pelo INSS, com base em estimativa efetuada na perícia administrativa - prática comumente denominada de alta programada.

Percebe-se, portanto, que se está diante de pedido de manutenção de benefício previdenciário - e não propriamente de concessão de benefício, o que atrai a aplicação do entendimento previsto no item III da tese fixada no Tema nº 350. Ou seja, dispensa-se a realização de prévio requerimento administrativo de restabelecimento do benefício, salvo se o pleito se fundamentar em fato novo.

Na hipótese, não se trata de fato novo, pois a enfermidade incapacitante a justificar a prorrogação do benefício, conforme alegado pela parte autora, é a mesma que ensejou a sua concessão. Logo, aplica-se a regra da dispensabilidade de prévio requerimento administrativo.

Saliento, outrossim, que a jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a previsão de cancelamento do benefício em razão da alta programada faz nascer a pretensão resistida, a justificar a propositura de ação judicial, independentemente de ter sido realizado pedido de prorrogação na esfera administrativa. Nesse sentido:

Está presente, portanto, o interesse de agir.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Compulsando os autos, verifico que a autora padece de duas enfermidades: neoplasia maligna de mama (CID C50) e doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV - CID B24). Conforme o laudo pericial, a primeira enfermidade noticiada levou à realização de mastectomia da mama esquerda com tratamentos auxiliares, seguindo-se "quadro álgico em membro superior esquerdo" (conclusão "a" - evento 69, precatoria3, p. 18). O perito refere que, em razão dessas enfermidades, a autora "apresenta incapacidade parcial definitiva, podendo, portanto, executar outras atividades laborativas com características distintas e com menor complexidade da referida como mais recente (como trabalho com posturas alternadas, sem elevação de peso e/ou repetitividade)" - conclusão "b".

Embora o perito tenha afirmado que a incapacidade da autora seria parcial, cumpre atentar às suas condições pessoais a fim de verificar se ela possui efetivas condições de se reinserir no mercado de trabalho. Isso porque, como posto acima, o juízo sobre o grau de incapacidade da parte (se total, se parcial) não repousa apenas num critério biomédico, devendo abranger também um exame das condições pessoais, sociais e econômicas da parte.

No caso, a autora possui 51 anos de idade, ensino fundamental completo e teve a sua última ocupação como tintureira, apresentando limitada experiência profissional. Ademais, possui limitações para realizar atividades que exijam esforço físico, especialmente do membro superior esquerdo, o que limita consideravelmente a espécie de trabalho que poderia desempenhar. Entendo que, nesse cenário, a hipótese efetivamente é de incapacidade total, como bem apontou o juízo a quo.

Sublinho, outrossim, que a autora é portadora do vírus HIV, enfermidade que provoca forte estigma social, constituindo um obstáculo adicional para a reinserção do segurado no mercado de trabalho. Isso não significa, todavia, que o portador de HIV invariavelmente deva receber benefício por incapacidade; cada situação deve ser examinada individualmente. Como bem definiu o Em. Des. Federal Roger Raupp Rios, "a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício" (TRF4, AC 0000533-87.2017.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 22/06/2017).

O entendimento que venho de expor está em harmonia com a posição consolidada pela TNU na Súmula nº 78, que transcrevo a seguir:

No caso em apreço, o fato de a autora possuir baixa escolaridade e idade avançada indicam a impossibilidade de reabilitação. Demais disso, a autora reside no Município de Chopinzinho/PR, o qual conta com a população aproximada de 19.679 habitantes, conforme estimativa do IBGE (https://cidades.ibge.gov.br/painel/painel.php?lang=&codmun=410540&search=parana|chopinzinho|infograficos:-dados-gerais-do-municipio). Trata-se, portanto, de cidade com pequeno contingente habitacional, o que implica uma oferta menor de postos de trabalho, especialmente tendo em vista o preconceito normalmente associado à doença, agravado em cidades de menor porte.

Desse modo, entendo que os elementos carreados aos autos indicam a incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade laborativa, justificando-se a concessão de aposentadoria por invalidez, consoante referido na sentença.

Compulsando os autos, verifico que a autora recebeu dois benefícios de auxílio-doença: o primeiro (NB 5160895791), de 13/03/2006 a 08/04/2007 e, o segundo (NB 5451426313), de 08/03/2011 a 05/02/2013 (evento 1, out11).

Indagado acerca da data início da incapacidade, o perito indicou outubro de 2011, quando a parte realizou mastectomia (quesito "i" - evento 69, precatoria3, p. 17). Não obstante, atestados médicos acostados aos autos permitem afirmar que a autora já estava impossibilitada de trabalhar, em razão do câncer de mama, desde o início de 2011 (evento 1, out6, p. 5; evento 1, out7, p. 1) - tanto que, como visto, lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença desde 03/2011.

Não há, todavia, elementos que permitam afirmar que a autora tenha permanecido incapaz de exercer suas atividades habituais entre 08/04/2007, data de cessação do primeiro benefício, e 08/03/2011, quando teve início a concessão do segundo. Daí por que não se pode fixar a DIB do benefício ora concedido à autora na DCB do primeiro benefício de auxílio-doença por ela percebido.

A solução adequada, com efeito, é fixar a DIB na DCB do segundo benefício de auxílio-doença recebido pela autora (05/02/2013), pois foi demonstrado que, desde então, a autora está incapacitada de trabalhar. Não se justifica, assim, a fixação da DIB na data de citação do réu neste feito, como consta na sentença.

Nesse sentido, aliás, tem decidido esta Corte, conforme se percebe a seguir:

Destarte, a sentença merece reforma parcial nesse ponto, a fim de que o benefício seja concedido desde a cessação do auxílio-doença NB 5451426313 (05/02/2013).

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

No caso, os consectários fixados na sentença devem ser adequados de ofício, uma vez que o juízo a quo determinou a aplicação do INPC para fins de correção monetária e não fixou o termo inicial da correção monetária e dos juros moratórios.

A sentença recorrida foi publicada sob a vigência do CPC/1973, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser regidos pelas normas aí insculpidas. Não há lugar, por conseguinte, para a fixação de honorários advocatícios recursais, os quais vieram a ser previstos apenas no novo diploma processual civil (art. 85, § 11).

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte ré e de dar parcial provimento à apelação da parte autora, a fim de fixar a data de início do benefício de aposentadoria por invalidez na data da cessação do auxílio-doença (05/02/2013), adequando, de ofício, os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 1544, disponibilizada no DE de 26/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1053, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ E DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, A FIM DE FIXAR A DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA (05/02/2013), ADEQUANDO, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.