Apelação Cível Nº 5001207-42.2021.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLA REGINA TEIXEIRA ESPINDOLA (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 25-01-2023, na qual o magistrado a quo determinou a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento na esfera administrativa (24-07-2015), observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes de 30-04-2016.
Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a Autarquia Previdenciária assevera que a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez sob o argumento de que esta poderia ser reabilitada para outra função compatível com suas restrições.
Nesse sentido, assevera que a parte autora possui vínculo empregatício com escola de educação básica desde 2001, no qual segue laborando até hoje, do que se pode presumir que a demandante se encontra exercendo atividades compatíveis com sua limitação funcional, até mesmo porque possui qualificação profissional para exercer distintas atividades administrativa (possui ensino médio completo).
Dessa forma, requer seja julgado improcedente o pedido.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Na espécie, não se discute a condição de segurada da autora, restringindo-se a controvérsia à existência de incapacidade desde a DER (24-07-2015), assim como a possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
No caso concreto, a parte autora possui 54 anos, e desempenha a atividade profissional de auxiliar de limpeza. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em oncologia, em 16-08-2022 (evento 60).
Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:
Histórico/anamnese: A autora teve o diagnóstico de neoplasia na mama esquerda a partir de investigação de nódulo identificado no auto exame na mama direita. Ao realizar ultrassonografia em março de 2012, foi identificada lesão nodular suspeita de malignidade na mama esquerda, o que levou a realização de biopsia. A análise do material coletado em abril de 2012 confirmou o diagnóstico de neoplasia. A autora foi submetida, em maio de 2012, a cirurgia de setorectomia e ressecção de dois (2) linfonodos sentinelas da axila esquerda e posteriormente realizou tratamento quimioterápico complementar no período de agosto a novembro de 2012 e radioterapia entre janeiro e fevereiro de 2013. Seguiu tratamento com hormonioterapia por cinco (5) anos, fazendo uso de tamoxifeno e, atualmente, faz seguimento oncológico sem ter apresentado qualquer sinal de recidiva da doença até o momento. Relata cefaléia frequente e dor na região da mama esquerda que irradia para dorso e para o membro superior esquerdo, sintoma que exacerba ao realizar esforço físico com o membro superior esquerdo. Faz uso de reposição de hormônio da tireóide e de antidepressivo, tendo história de distúrbio de ansiedade e de crises de pânico.
Documentos médicos analisados: Laudo de ultrassonografia de mamas realizada em março de 2012, descrevendo lesão nodular com contornos lobulados em quadrante superolateral da mama esquerda medindo 1,1 x 0,8 centímetros suspeito de malignidade. Laudo de exame anatomopatológico de biopsia do nódulo mamário realizado em abril de 2012, confirmando o diagnóstico de carcinoma ductal invasivo. Laudo de exame anatomopatológico da análise do material ressecado na cirurgia de setorectomia na mama esquerda, indicando diagnóstico de carcinoma ductal invasivo pouco diferenciado (grau histológico III)medindo 1,3 x 1,1 centímetros, sem ter comprometimento dos dois (2) linfonodos sentinelas ressecados da axila esquerda. Comprovantes dos tratamentos de quimioterapia e radioterapia realizados no Hospital São José de Criciúma. Laudos de exames de imagem de mamografia, ultrassonografias de mama e abdome e radiografia de tórax se seguimento realizados durante e após o tratamento oncológico. Atestados emitidos pela mastologista que faz parte da equipe médica responsável pelo tratamento da autora.
Exame físico/do estado mental: A autora se apresenta em bom estado geral, corada e hidratada
Alerta, orientada e contactuante, com discreta redução de força no membro superior esquerdo e sem restrição de amplitude dos movimentos do membro
Sem linfonodos palpáveis em região cervical ou axilar esquerda
Ausculta cardíaca e pulmonar sem maiores alterações
Diagnóstico/CID:
- C50.8 - Neoplasia maligna da mama com lesão invasiva
DID - Data provável de Início da Doença: Março de 2012
Observações sobre o tratamento: A autora foi submetida a cirurgia de setorectomia na mama esquerda e ressecção de linfonodos sentinelas da axila esquerda em maio de 2012. Fez quimioterapia complementar entre agosto e novembro de 2012. Fez radioterapia adjuvante entre janeiro e fevereiro de 2013 e completou o tratamento oncológico com hormonioterapia, fazendo uso de tamoxifeno por cinco (5) anos.
Conclusão: com incapacidade permanente para a atividade habitual ou para a qual foi reabilitado, mas não para toda e qualquer atividade
- Justificativa: A cirurgia de ressecção de linfonodos axilares e a radioterapia levam a lesões de nervos e vasos localizados nesta região, gerando diminuição de força e de sensibilidade no local que costuma irradiar para o membro superior, reduzindo a capacidade de realizar esforço físico com o membro. As alterações provocadas pelo tratamento podem também gerar edema no membro, sendo uma alteração que pode exacerbar a dor e causa desconforto no membro.
- DII - Data provável de início da incapacidade: Maio de 2012
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: Janeiro de 2013
- Justificativa: O início da incapacidade ocorre com a realização da cirurgia na mama esquerda e se torna permanente com a realização do tratamento radioterápico.
- Quais as limitações apresentadas? A autora se apresenta incapacitada para realizar esforço físico e/ou movimentos repetitivos por tempo prolongado com o membro superior esquerdo.
- É possível a reabilitação para alguma outra atividade laboral? SIM
- Exemplos de atividades que podem ser exercidas: A autora pode realizar atividades laborais que não dependam de realização de esforços físico e/ou movimentos repetitivos por tempo prolongado com o membro superior esquerdo.
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
Quesitos da parte autora:
1 - A Requerente possui/possuiu alguma lesão ou doença? Se afirmativa a resposta, qual?
R.A autora fez tratamento devido a neoplasia maligna da mama esquerda.
2 – No caso de a resposta acima ser afirmativa, é possível a cura desta doença? Ela é gradativa?
R. É possível sim. A autora fez tratamento no período de 2012 a 2018 e não apresenta qualquer sinal de recidiva da doença até o momento.
3 – Qual a data do diagnóstico e a que tratamentos a paciente já se submeteu?
R. A autora foi diagnosticada com a neoplasia de mama a partir de ultrassonografia realizada em março de 2012. Foi submetida a cirurgia, quimioterapia, radioterapia e hormonioterapia conforme já descrito anteriormente.
4 – Essa lesão provoca/provocou dores?
R. O tratamento pode desencadear dor torácica na região da cirurgia e dor no membro superior esquerdo devido a sequelas relacionadas principalmente com a cirurgia e radioterapia.
5 - Quais medicamentos disponíveis no SUS foram utilizados pela Requerente? Qual o tempo de utilização de cada um? Como e por quanto tempo foi mensurada a ausência de resposta a esses medicamentos? Explicite os efeitos colaterais e as reações da Requerente.
R. A autora foi submetida a tratamento quimioterápico por 4 (quatro) meses e que se associa com vários efeitos adversos como alopécia, náuseas, vômitos, astenia e mielossupressão. Posteriormente a autora fez uso de tamoxifeno por 5 (cinco) anos e que pode causar fogachos, artralgias, mialgias, distúrbio de sono e distúrbios gastrointestinais.
6 – Qual o tratamento atual realizado pela Segurada? Se estes forem mantidos, vão propiciar o controle da doença? Qual o prognóstico para a enfermidade?
R. A autora não está realizando tratamento oncológico no momento. Faz seguimento de controle e não apresenta qualquer sinal de recidiva da neoplasia.
7 – A Requerente se submeteu aos esquemas terapêuticos regularmente utilizados para o tratamento da sua enfermidade?
R. Sim. O tratamento realizado já foi descrito.
8 – Se positivo o quesito nº 1, há/houve impedimento para a realização de atividades habituais da periciada (atividade servente – serviços de limpeza)?
R. Sim.
9 – Quando o Requerido (INSS) indeferiu o pagamento do benefício previdenciário, já era a Requerente portadora desta doença ou lesão?
R. A autora se encontrava em tratamento com hormonioterapia quando do indeferimento do benefício.
10 – De acordo com o quesito nº 4, qual atividade poderia ser desenvolvida pela Requerente levando em conta suas características pessoais, escolaridade e principalmente o fato de que desenvolvia a atividade de servente?
R. A autora pode realizar atividades laborais que não dependam de realização de esforços físico e/ou movimentos repetitivos por tempo prolongado com o membro superior esquerdo.
11 – Havendo possibilidade de a Requerente desenvolver suas atividades habituais e laborativas, quais seriam elas e qual o prejuízo no tocante à readaptação?
R. A autora deve evitar realizar atividades laborais relacionadas com realização de esforço físico com o membro superior esquerdo.
12 – A Lesão, caso existente, provocou déficit de mobilidade? Esta diminuição causa prejuízos consideráveis para o exercício de suas atividades habituais? Havendo redução da capacidade laborativa, qual seria o seu grau?
R. A autora apresenta redução discreta da força do membro superior esquerdo, Esta alteração diminui a capacidade de realizar esforço físico e/ou movimentos repetitivos por tempo prolongado com o membro superior esquerdo.
13 – A incapacidade, se existente, é permanente ou indefinida?
R. Permanente, pois as sequelas relacionadas com a cirurgia e radioterapia são definitivas.
14 – Levando em consideração os exames apresentados e o estado clínico atual da Periciada, a mesma possui outras doenças que tenham deixado sequelas?
R. Não.
15 – Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença ou lesão, ao longo do tempo?
R. Não. A autora não apresenta qualquer sinal de recidiva da neoplasia.
16 – Em razão da sua enfermidade a Parte Autora necessita de permanentemente cuidados médicos, de enfermagem ou de terceiros?
R. Não.
17 – A incapacidade da Periciada a impede também de praticar os atos da vida independente?
R. Não.
18 – Explicitar adequadamente os limites da incapacidade, acaso existente, levando em consideração as peculiaridades bio-psico-sociais da Periciada.
R. A autora pode realizar atividades laborais que não estejam relacionadas com realização de esforços físico e/ou movimentos repetitivos por tempo prolongado com o membro superior esquerdo.
19 – Considerando a idade, o grau de instrução, bem como do histórico laborativo da Periciada, ela tem condições de voltar ao mercado de trabalho?
R. Sim.
Como se vê, o perito do juízo concluiu que a autora, por ser portadora de neoplasia maligna da mama com lesão invasiva (CID C50.8), está definitivamente incapacitada para o exercício de trabalho habitual de auxiliar de limpeza.
Cabe ressaltar que a demandante apresenta restrições importante, notadamente para realizar esforço físico e/ou movimentos repetitivos por tempo prolongado com o membro superior esquerdo, estando incapacitada permanentemente para atividades braçais.
Tais circunstâncias evidenciam que a autora está inapta para o exercício de inúmeras atividades laborativas além da sua habitual, especialmente aquelas que exijam a realização de esforços físicos, revelando-se, a meu ver, improvável a reabilitação profissional, haja vista as condições pessoais da segurada.
Cumpre ressaltar, por fim, que a incapacidade restou comprovada desde a época do requerimento administrativo (24-07-2015), razão pela qual entendo que, eventual atividade laboral exercida pela segurada, foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para sua subsistência, tendo em vista que não foi devidamente amparada pela Previdência Social.
Registre-se, também, que não há falar em desconto dos valores relativos aos meses em que a requerente supostamente trabalhou após o requerimento administrativo, uma vez que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido ao segurado.
Ademais, cabe destacar que o STJ, ao julgar o representativo da controvérsia (TEMA 1013), acórdão publicado em 01-07-2020, firmou a seguinte tese:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a autora está definitivamente incapacitada para o exercício de seu trabalho habitual de auxiliar de limpeza, ponderando, também, acerca de suas condições pessoais (conta 54 anos de idade, possui baixa escolaridade e qualificação profissional restrita), entendo inviável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (24-07-2015), o benefício de aposentadoria por invalidez é devido desde então, observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes de 30-04-2016, devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.
Assim sendo, nego provimento ao apelo do INSS.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11-08-2006 e 08-12-2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29-06-2009 e 08-12-2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei n. 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09-12-2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Doutra parte, considerando o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g. ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe de 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12%, devendo ser observada a mesma proporção de majoração sobre eventual valor que exceder o limite de 200 salários-mínimos.
Conclusão
Apelação do INSS desprovida, haja vista a comprovação de incapacidade definitiva para o trabalho desde a DER (24-07-2015).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004422612v5 e do código CRC b97b4331.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001207-42.2021.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLA REGINA TEIXEIRA ESPINDOLA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE VALOR ABSOLUTO. FORMAÇÃO DE CONVICÇÃO. PROVA DOS AUTOS CORROBORANDO A CONCLUSÃO DO PERITO. SITUAÇÃO PRESENTE NO CASO CONCRETO. JUÍZO DE PROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. A perícia médica judicial, nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade para o trabalho, exerce importante influência na formação do convencimento do magistrado. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
2. No caso concreto, havendo nos autos prova produzida pelo segurado que indique a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo e, desse modo, corroborando o entendimento técnico externado pelo expert, confirma-se a sentença de procedência.
3. Considerando as conclusões extraídas da análise do conjunto probatório no sentido de que a parte autora está definitivamente incapacitada para o exercício de suas atividades laborativas habituais e ponderando, também, acerca de suas condições pessoais - especialmente tendo em vista conta 54 anos de idade, possui baixa escolaridade e qualificação profissional restrita -, mostra-se inviável a sua reabilitação, razão pela qual é devido o benefício de aposentadoria por invalidez.
4. Tendo as provas dos autos apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (24-07-2015), o benefício é devido desde então, observada a prescrição quinquenal das parcelas vencidas antes de 30-04-2016.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004422613v4 e do código CRC a95cab75.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2024 A 20/06/2024
Apelação Cível Nº 5001207-42.2021.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CARLA REGINA TEIXEIRA ESPINDOLA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARLON DA SILVA MARTINS (OAB SC055429)
ADVOGADO(A): LEONARDO RODRIGO DA SILVA (OAB SC026210)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/06/2024, às 00:00, a 20/06/2024, às 16:00, na sequência 1137, disponibilizada no DE de 04/06/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 01/07/2024 04:01:07.