PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que assim dispõe em sua conclusão:

O INSS em seu recurso, alega, preliminarmente, a falta de interesse processual, em razão da inovação da causa de pedir no curso da ação, tendo em vista que na fundamentação do 'decisum' consta enfermidade não postulada pelo segurado na fase administrativa. No mérito, afirma que o benefício de aposentadoria não é devido, pois inexiste incapacidade total para o trabalho. De outra parte, discute o recorrente a forma da atualização monetária dos valores a serem pagos à autora e a isenção no pagamento das custas judiciais.

Sem as contrarrazões do autor e com reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Primeiramente, cabe anotar que a sentença foi proferida após a vigência do novo CPC (Lei nº 13.105/15).

A redação do art. 496 do atual CPC estabelece que estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. Em seu § 3º, inciso I, há situação excludente da regra geral, quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público.

Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC).

No ano de 2017, o salário mínimo está fixado em R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), correspondendo o limite de mil salários mínimos a R$ 937.000,00 (novecentos e trinta e sete mil reais). Considerando que o teto dos valores pagos pela Previdência Social está atualmente em R$ 5.531,31 (cinco mil quinhentos e trinta e um reais e trinta e um centavos) e que hipoteticamente uma sentença condenatória alcançará valores retroativos, em regra, de cinco anos, com 13 prestações mensais, chega-se a um valor total de R$ 359.535,15 (trezentos e cinquenta e nove mil quinhentos e trinta e cinco reais e quinze centavos), muito inferior ao limite legal.

Conclui-se, portanto, que, em matéria previdenciária, na atual sistemática, não haverá mais reexame necessário, pois, salvo em hipóteses excepcionais, o valor da condenação nunca chegará a superar o limite de um mil salários mínimos.

Sobre a matéria, assim vem decidindo a 5ª Turma deste Tribunal:

No caso dos autos, tratando-se de benefício de auxílio-doença deferido a partir de janeiro de 2015 e posteriormente sua conversão em aposentadoria por invalidez, fica evidente que de forma alguma o montante relativo, mesmo atualizado e com incidência de juros, superará o limite de 1.000 salários mínimos.

Não conheço, portanto, do reexame necessário.

O INSS alega que houve inovação no pedido ao longo da instrução processual, tendo em vista que a sentença fundamentou-se em patologia não discutida na via administrativa por ocasião dos pedidos de auxílio-doença.

Ressalta-se que o INSS não impugnou o laudo pericial no tocante à inclusão de suposta enfermidade não constatada na via administrativa, tendo, apenas, discordado genericamente da conclusão da perícia, por entender que inexistia incapacidade laboral (fl. 61v).

Consta na petição inicial que o autor é portador de "dor crônica em coluna lombro sacra de MS.IS. Portador de sequela pós fratura tornozelo direito e patologia degenerativa severa lombo-sacra. Incapacidade esforços físicos" (fl. 03). Tais indicações de patologias vieram acompanhadas de atestados médicos e laudos de exames por imagem realizados pelo autor.

No laudo pericial realizado por médico ortopedista e traumatologista consta:

Ao exame: À inspeção verificado encurtamento e desvio radial do punho esquerdo, com cicatriz cirúrgica de 3 cm em topografia do estilóide ulnar esquerdo. Há cicatriz cirúrgica com 12 cm em topografia da face anterior do joelho esquerdo, com protuberância no quadrante súpero-externo da patela esquerda. Há cicatriz com 6 cm em topografia da face medial do tornozelo direito, bem como cicatriz com 9 cm em topografia da face lateral da fíbula direita. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de L3-S1, punho esquerdo, joelho esquerdo (com a presença de material de síntese francamente evidente à palpação da patela) e face ulnar do punho esquerdo. Força e sensibilidade nos membros superiores normal e simétrica. Força muscular em membros inferiores normal e simétrica. Sem alterações da sensibilidade dos membros inferiores. Reflexos patelar e aquileu presentes, normais e simétricos. Laseg negativo. Ângulo poplíteo de 40º, bilateralmente. Rabot positivo a esquerda. Stress em varo com flambagem lateral do joelho esquerdo. Lachmann duro à esquerda. McMurray negativo à esquerda. Há diminuição da amplitude de movimentos do punho esquerdo (flexo-extensão de 45º. Sem outras alterações no exame físico." (fl. 53)

Respondendo ao quesito 3 do juízo:

"3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação, de benefício por incapacidade, o Perito pode afirma que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?

Resposta: Sim. A incapacidade laboral pode ser comprovada a partir do dia 07/12/14, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica. Sim, uma vez que o quadro incapacitante permanece." (fl. 55)

A sentença assim restou fundamentada:

Pela análise dos autos, visualiza-se que o autor atualmente conta com 55 anos de idade, e exercia atividade de servente pedreiro, função que exige plena capacidade física. Assim, tenho que a doença que acomete o autor, bem como suas condições pessoais, inviabilizam totalmente o exercício de atividade laboral capaz de garantir ao segurado digna subsistência, até porque com a escolaridade atual não teria como iniciar nova atividade econômica, sendo a aposentadoria por invalidez medida que se impõe." (fl. 63).

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode esquecer de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Em tal sentido, já se manifestou a Terceira Seção desta Corte:

Dessa forma, não vislumbro motivos para alterar a conclusão da sentença de primeiro grau que analisou as condições de saúde do segurado, bem como sua ocupação laboral para autorizar a aposentadoria por invalidez. O fato de constar no laudo pericial enfermidade que não havia sido apontada pelos atestados médicos particulares ou pela perícia administrativa, não retira o mérito da conclusão da sentença, pois a inclusão de lesão no punho de membro superior não foi a única moléstia incapacitante detectada no autor.

Ademais, tanto o auxílio-doença como a aposentadoria por invalidez são devidas quando ocorre agravamento das enfermidades e é sabido que nas perícias administrativas não há análise detalhada das condições de saúde dos segurados, o que causa cessação de benefícios indevidamente.

Correta, portanto, a sentença que determinou o restabelecimento do auxílio-doença desde a época em que foi indeferido e sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente artigo 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento ao recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 397, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, COM RESSALVA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE.