Apelação Cível Nº 5022791-98.2020.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001628-02.2019.8.24.0010/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: IONE CRISTINA DO NASCIMENTO
ADVOGADO: VALMIR MEURER IZIDORIO (OAB SC009002)
ADVOGADO: MAICON SCHMOELLER FERNANDES (OAB SC027952)
ADVOGADO: LUCAS NASCIMENTO FERREIRA (OAB SC038513)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O feito foi relatado assim na origem:
"Vistos para sentença. Cuida-se de ação previdenciária ajuizada por IONE CRISTINA DO NASCIMENTO em face do Instituto Nacional do Seguro Social, qualificados nos autos, fundada na alegação de incapacidade para o trabalho, por meio da qual objetiva a concessão de benefício previdenciário. Citado, o instituto réu ofereceu contestação. Aduziu, em síntese, não estarem presentes na espécie os requisitos legais à concessão do benefício almejado. Por decisão, o feito foi saneado, ocasião em que restou deferida a realização de prova pericial, designada para a presente data (perícia integrada), tendo o laudo pericial sido elaborado oralmente, após o exame realizado nesta data, conforme registro de áudio anexo e conclusão constante no presente termo. É o breve relatório.
Sobreveio sentença de procedência da ação, com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para determinar ao INSS que conceda em favor da parte autora auxílio-doença, a partir da data de 10/07/2018, que deverá ser mantido por pelo prazo de 01 (um) ano, contado desta data – 19/08/2020, vedada a cessação automática do benefício caso o beneficiário (parte autora) apresente pedido de prorrogação junto ao INSS, 15 dias anteriores à cessação do benefício (DCB), nos termos do regulamento. Condenando-lhe ao pagamento das parcelas vencidas em única vez, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, acrescidas de juros moratórios, até a edição da Lei n. 11.960/2009, de 1% ao mês, e, após a vigência da referida legislação, de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança, bem assim corrigidos monetariamente, até a edição da Lei n. 11.430/2006, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que após a vigência da referida legislação as parcelas deverão ser quitadas em parcela única e corrigidas pelo INPC, a contar da data em que cada pagamento deveria ter ocorrido. Sem custas, ante a isenção do demandado. Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação (excluídas as parcelas vincendas, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça), aos quais deverão ser acrescidos juros moratórios, até dezembro/2002, de 0,5% ao mês, de janeiro/2003 a junho/2009 (Lei n. 11.960/2009), pela SELIC – referido índice já inclui juros e correção –, e após a vigência da Lei n. 11.960/2009, juros de acordo com o índice de remuneração da caderneta de poupança. Os honorários advocatícios, ainda, deverão ser corrigidos monetariamente, até dezembro/2002, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, de janeiro/2003 a junho/2009 (Lei n. 11.960/2009), pela SELIC – referido índice já inclui juros e correção –, e após a vigência da Lei n. 11.960/2009, pelo IPCA-E. Requisitem-se os honorários do perito via sistema da JFSC ou, na impossibilidade (como no caso de ter ultrapassado o limite diário previsto na resolução 305/2014), expeça-se RPV, após expeça-se o alvará. No mais, caso apresentado o cálculo pela autarquia previdenciária e havendo concordância da parte autora, expeça-se o respectivo ofício requisitório, efetivado o pagamento expeça-se alvará. Intimação e publicação em audiência. Registre-se. Decorrido o prazo de recurso voluntário, arquivem-se os autos." E, para constar, foi determinada a lavratura do presente termo. Eu, Arthur Uliano Miranda, o digitei, e eu, Ariane Mattei Nunes, Chefe de Cartório, o conferi e subscrevi. Nada mais.
O INSS apela postulando a reforma parcial da sentença, uma vez que a parte apelada não possui requerimento administrativo em 10/07/2018. O requerimento ocorreu apenas em 03/09/2018, havendo falta de interesse de agir para concessão anterior a tal data. Requer o prequestionamento dos dispositivos.
A parte autora apela postulando a reforma da sentença para concessão de aposentadoria por invalidez, diante das suas condições pessoais e profissão de massoterapeuta e as moléstias oncológicas que a acometem. Alternativamente requer seja excluído o termo final fixado ao benefício de auxílio-doença, diante da necessidade de nova perícia da parte autora.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A autora, atualmente com 43 anos, massoterapeuta, postula a reforma da sentença para concessão de aposentadoria por invalidez, diante das suas condições pessoais e profissão de massoterapeuta e as moléstias oncológicas que a acometem. Alternativamente requer seja excluído o termo final fixado ao benefício de auxílio-doença, diante da necessidade de nova perícia da parte autora.
O INSS apela postulando a reforma parcial da sentença, uma vez que a parte apelada não possui requerimento administrativo em 10/07/2018. O requerimento ocorreu apenas em 03/09/2018, havendo falta de interesse de agir para concessão anterior a tal data.
Pois bem.
Extrai-se do CNIS da autora o recebimento de benefícios previdenciários:
NB 624499703-8 Benefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO 03/09/2018 a 11/03/2019 CESSADO
NB 627059197-3 Benefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO 12/03/2019 a 31/03/2020 CESSADO
O primeiro benefício por incapacidade foi requerido em 23/08/2018 (Evento 1, ANEXO4, Página 1).
Além disso, a parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos (Evento 1, ANEXO5, Página 1e ss, Evento 69, EXMMED2, Página 1 e ss):
Atestados médicos:
18/02/2018: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de CID 10, C50-9, necessitando afastamento laboral por 180 dias.
03/09/2018: testado médico afirmando ser a autora portadora de CID 10, D05-9, necessitando afastamento laboral por 180 dias.
28/12/2020: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de patologia CID C50, ECIV, submetida à mastectomia, quimioterapia e radioterapia, sem previsão de término.
04/03/2021: Atestado médico afirmando ser a autora portadora de patologia CID C50, ECIV, submetida à mastectomia, quimioterapia e radioterapia, sem previsão de término.
Exames complementares:
18/06/2018: Mamografia, concluindo por achados mamográfdicos suspeitos.
04/07/2018: US mamária, concluindo por nódulo sólido na mama direita.
10/07/2018: Exame anatopatológico, concluindo por carcinoma ductal "in situ" de mama, grau 2, nuclear.
07/08/2019: Exame anatompatológico concluindo por carcinoma mamário invasivo
A perícia judicial, realizada em 19/08/2020, pelo Dr. Roberto Yasuyuki da Conceicão Hamada, concluiu ser a autora portadora de neoplasia maligna de mama, com incapacidade laboral total e temporária, desde 10/07/2018, pelo período de 12 meses a conta da perícia (Evento 40).
Ademais, devem ser consideradas as condições pessoais da autora, a baixa escolaridade, sempre trabalhou na atividade braçal (massoterapeuta), que demanda esforço físico e movimentos incompatíveis com as patologias que apresenta.
No presente caso, não se pode exigir que a autora permaneça desempenhando atividades que exigem esforços e movimentos incompatíveis com as patologias que apresenta.
Nesse sentido os seguintes julgados:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. 3.Implantação do auxílio-doença desde o requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial. (TRF4, AC 5019785-20.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/12/2019)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Então, a confirmação da existência de moléstias oncológicas incapacitantes, corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício previdenciário.
Veja-se que, no caso dos autos, a incapacidade existia no requerimento administrativo, em 23 de agosto 2018, uma vez que os documentos médicos apresentados apontam para a presença de nódulos suspeitos desde 18/06/2018, certificando-se tratar-se de carcinoma mamário em 10/07/2018.
Assim sendo, tem-se que o marco inicial do benefício deve ser assentado na DER (23-8-2018), merecendo acolhimento parcial a insurgência do INSS, tendo em vista que a sentença fixou o marco inicial em 10-7-2018.
Cumpre salientar que, da análise dos documentos médicos juntados aos autos, não se pode concluir pela incapacidade definitiva da parte autora, de modo que sua irresignação, neste ponto, não comporta acolhimento.
Devem ser descontados os valores já recebidos administrativamente, a título de benefício por incapacidade, a partir de 23/08/2018.
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, não há controvérsia, uma vez que a autora estava recebendo benefício por incapacidade até esta data.
No que tange ao termo final do benefício, teço as considerações que se seguem.
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença do autor ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino, em substituição à tutela provisória em vigor, a implantação da do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003033356v15 e do código CRC 1cf92eca.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 15/2/2022, às 17:45:59
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Apelação Cível Nº 5022791-98.2020.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001628-02.2019.8.24.0010/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: IONE CRISTINA DO NASCIMENTO
ADVOGADO: VALMIR MEURER IZIDORIO (OAB SC009002)
ADVOGADO: MAICON SCHMOELLER FERNANDES (OAB SC027952)
ADVOGADO: LUCAS NASCIMENTO FERREIRA (OAB SC038513)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. marcos inicial e final. delimitação.
1. Verificando-se que a incapacidade laboral da autora já existia no requerimento administrativo, uma vez que os documentos médicos apresentados apontam para a presença de nódulos suspeitos antes do protocolo na seara extrajudicial, inclusive estando evidenciado tratar-se de carcinoma mamário, não há falar em alteração do marco inicial do benefício fixado na sentença (DER).
2. O perito, em seu laudo sugeriu uma estimava de prazo para nova avaliação acerca da da capacidade da autora, contado da data da realização da perícia. O referido prazo sugerido pelo perito consiste em uma estimativa, baseada em elementos de observação do expert em casos similares, não em uma certeza absoluta, com precisão matemática, acerca do tempo de duração da incapacidade laboral.
3. Competirá ao INSS, portanto, por meio de avaliação pericial, a ser realizada na seara administrativa, levando-se em conta os pareceres médicos dos profissionais que assistem a autora, examinar a persistência da doença, a fim de que seja dada continuidade ou cessado o pagamento do benefício cuja concessão foi deteterminada.
4. A cessação deve ser precedida, necessariamente, de avaliação administrativa médica, a fim de que examinada a persistência da incapacidade, ou a eventual recuperação do quadro de saúde do segurado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 14 de fevereiro de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003033357v8 e do código CRC 19dd4fa8.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2022 A 14/02/2022
Apelação Cível Nº 5022791-98.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: IONE CRISTINA DO NASCIMENTO
ADVOGADO: VALMIR MEURER IZIDORIO (OAB SC009002)
ADVOGADO: MAICON SCHMOELLER FERNANDES (OAB SC027952)
ADVOGADO: LUCAS NASCIMENTO FERREIRA (OAB SC038513)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/02/2022, às 00:00, a 14/02/2022, às 16:00, na sequência 939, disponibilizada no DE de 26/01/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/02/2022 04:01:31.